NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 16 DE OCTUBRE DEL AÑO 2020 (16/10/2020)

39 NORMAS LEGALES Viernes 16 de octubre de 2020 El Peruano / contractual, incluida la docencia, realizada bajo el ámbito de aplicación del régimen general que regula la Ley de Contrataciones del Estado, incluyendo las contrataciones a que se re fi ere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la misma. 2. Cuando, por norma especial, el ejercicio de la docencia u otra actividad, adicional a su cargo, sea permitido a las personas (naturales) comprendidas en los literales a), b), c), d) y e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE, el perfeccionamiento de un contrato de naturaleza laboral o de un contrato administrativo de servicios, para dicho efecto, no con fi gura la infracción tipi fi cada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de dicha Ley, consistente en Contratar con el Estado estando impedido. 3. Las conductas infractoras debidamente tipi fi cadas en el marco de un régimen especial de contratación que regule el aprovisionamiento de bienes, servicios y obras para el Estado, podrán ser sancionadas por el Tribunal de Contrataciones del Estado, siempre que exista norma especial con rango de ley que establezca expresamente tal competencia. 4. El presente Acuerdo de Sala Plena entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el Diario O fi cial El Peruano. HÉCTOR MARÍN INGA HUAMÁN MARIO FABRICIO ARTEAGA ZEGARRACECILIA BERENISE PONCE COSMECARLOS ENRIQUE QUIROGA PERICHEMARÍA ROJAS DE GUERRAPAOLA SAAVEDRA ALBURQUEQUECAROLA PATRICIA CUCAT VILCHEZ Secretaria del Tribunal VOTO EN MINORÍA DE LOS SEÑORES VOCALES VILLANUEVA SANDOVAL, CABRERA GIL, FERREYRA CORAL, HERRERA GUERRA, FLORES OLIVERA Los vocales que suscriben el presente voto discrepan respetuosamente del voto en mayoría, por las siguientes razones: 1. Según lo establecido en la Constitución Política del Perú y lo desarrollado en el ordenamiento jurídico vigente, para ciertos funcionarios y servidores públicos, no resulta incompatible el ejercicio de las labores ordinarias que el cargo o servicio les exige y la función docente. Ello se encuentra ampliamente explicado en el voto en mayoría, con referencia a las reglas expresas previstas en la Constitución y las leyes. 2. La relación que se genera entre el funcionario o servidor público que ejerce la docencia y la institución educativa, puede formalizarse a través de un contrato laboral. Sin embargo, el ordenamiento jurídico vigente también admite, en ciertos casos, que ambas partes puedan celebrar otro tipo de contratos (como, por ejemplo, el de locación de servicios), para la prestación de servicios educativos. 3. Por tanto, es posible concluir que la función docente, para ser cali fi cada como tal, no siempre requiere, necesariamente, la celebración de un contrato laboral entre el docente (funcionario o servidor público) y la institución educativa, pues otros contratos también materializan el cumplimiento de dicha función. Así, a modo de ejemplo, podemos citar lo establecido en el artículo 80 de la Ley 30220, Ley Universitaria, que clasi fi ca a los docentes en: a) Ordinarios: principales, asociados y auxiliares; b) Extraordinarios: eméritos, honorarios y similares dignidades que señale cada universidad; c) contratados: que prestan servicios a plazo determinado en los niveles y condiciones que fi ja el respectivo contrato. 4. En este contexto, la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) regula los contratos de bienes, servicios y obras que las Entidades públicas realizan para el cumplimiento de sus funciones. Dentro del listado de entidades públicas que deben aplicar la Ley, encontramos, entre otras, a las instituciones educativas públicas. 5. Por otro lado, la LCE establece, en su artículo 11, restricciones o impedimentos para contratar con el Estado aplicables, entre otros, a funcionarios y servidores públicos. Estos impedimentos, de modo general, persiguen evitar situaciones de privilegios, ventajas y direccionamientos indebidos a ciertos proveedores, así como con fl ictos de intereses que puedan producirse en autoridades que, a su vez, puedan tener la condición de proveedores del Estado. 6. Ahora bien, las diferencias de opinión que justi fi can la emisión del presente Acuerdo, se generan porque en ciertos contratos con fl uyen tres elementos: - El contratante es una institución educativa pública. - El contrato tiene por objeto el ejercicio de la labor docente. - El docente contratado es un funcionario o servidor público con habilitación constitucional y legal (de acuerdo a las reglas de excepción previstas según el tipo de función que desarrollan y que han sido ampliamente detalladas en el voto en mayoría). 7. En la posición que asumen los suscribientes del presente voto, es claro que la Constitución y el ordenamiento legal vigente, establecen la posibilidad de ejercer función docente a ciertos funcionarios y servidores públicos, con independencia del régimen contractual (laboral o locación de servicios) que se haya generado entre la institución educativa pública y el docente. Por tanto, no compartimos el análisis y conclusiones efectuadas en el voto en mayoría que dejan entrever una distinción que ni la Constitución ni el ordenamiento jurídico realiza: El funcionario y servidor público sí puede realizar labor docente bajo un contrato laboral, pero no bajo un contrato de locación de servicios. 8. El voto en mayoría concluye ello porque la LCE no establece de forma expresa, como excepción a los impedimentos para contratar con el Estado, el ejercicio de la labor docente por un funcionario o servidor público. Y para ello, se arguye una supuesta razonabilidad de la medida: evitar en las contrataciones públicas situaciones de injerencia o ventaja de los funcionarios o servidores públicos que puedan distorsionar la competencia. 9. Sin embargo, dicha justi fi cación que es propia de los impedimentos regulados en la LCE, no encuentra respaldo cuando se trata del ejercicio de labor docente, cuya habilitación constitucional responde a otro orden de consideraciones: la inconveniencia para el Estado de desaprovechar las capacidades públicas y privar de buenos docentes al sistema educativo por el sólo hecho de que se ocupe alguna otra función pública 3. 10. Asimismo, entender que los impedimentos para contratar con el Estado también deben aplicarse aun cuando se trate del ejercicio de la función docente, no encuentra justi fi cación o respaldo en la exposición de motivos de la LCE, ni encuentra lógica allí donde el propio ordenamiento jurídico admite que esa labor docente del funcionario o servidor sí puede efectuarse para instituciones educativas públicas bajo régimen laboral, o cuando se realiza en instituciones educativas privadas. En todo caso, se aprecia que la redacción contenida en el listado de impedimentos para contratar con el Estado responde a su propósito de regular el mercado de compras públicas y evitar distorsiones o conductas que lo afecten, pero no persigue limitar el ejercicio de la función docente de funcionarios y servidores públicos que, reiteramos, posee reconocimiento constitucional y desarrollo en nuestro ordenamiento legal vigente. 11. Por ello, en opinión de los vocales que suscriben el presente voto, cuestiones como las que nos ocupa deben resolverse a partir de una lectura e interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, partiendo de las reglas previstas en la Constitución Política del Perú, que es la que admite, prima facie, la labor docente del funcionario o servidor público, así como las leyes que establecen las excepciones para el ejercicio de la función docente. 12. Por tanto, cabe reiterar que la Constitución Política del Perú y las normas especiales no dejan entrever algún