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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 24 DE ENERO DEL AÑO 2022 (24/01/2022)

CANTIDAD DE PAGINAS: 20

TEXTO PAGINA: 15

15 NORMAS LEGALES Lunes 24 de enero de 2022 El Peruano / Al respecto, es preciso señalar que, el Principio de Predictibilidad o de Con fi anza Legítima recogido en el TUO de la LPAG, establece que las actuaciones de autoridad deben ser congruentes con las expectativas legítimas de los administrados, generadas por la práctica y antecedentes administrativos, no pudiendo variar irrazonable e inmotivadamente la interpretación de las normas. Teniendo en cuenta ello, corresponde analizar si los supuestos analizados en el presente PAS tienen relación con lo resuelto tanto en la Resolución N° 165-2020-GG/OSIPTEL así como en la Resolución N° 124-2020-CD/OSIPTEL a través de las cuales, entre otros aspectos, se establecieron tres multas de cincuenta y un (51) UIT así como cinco multas de una con 23/100 (1,23) UIT, respectivamente, impuestas a TELEFÓNICA. Al respecto, resulta relevante tener en cuenta que, de acuerdo a lo señalado en la Resolución N° 306-2021-GG/OSIPTEL, las multas impuestas en el presente PAS, fueron graduadas de acuerdo a la metodología prevista en la Guía de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL 5,, tomando en consideración el costo evitado, representado por la inversión no realizada por TELEFÓNICA para cumplir con el valor objetivo referido al CVM, para lo cual se estimó un modelo de empresa efi ciente (que costea la red de un operador asumiendo que sus operaciones están optimizadas y minimizan los costos) y el nivel de inversión requerido para brindar el servicio de Internet móvil en los centros poblados de Abancay, Belén, San Juan, Punchana y Yurimaguas; y asimismo se estandarizó el porcentaje de inversión evitada en base al nivel de incumplimiento del indicador en cada uno de los Centros poblados. Así pues, si bien el pronunciamiento contenido en la Resolución N° 165-2020-GG/OSIPTEL recae sobre la comisión de la infracción tipi fi cada en el ítem 12 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, contrario a lo señalado por TELEFÓNICA estamos ante hechos que di fi eren a los analizados en el presente PAS, en tanto al porcentaje de incumplimiento es tal como se advierte a continuación: Valor Objetivo CVM = 95% Res. N° 165-2020-GG/OSIPTEL Res. N° 306-2021-GG/OSIPTEL CCPP Valor Obtenido CCPP Valor Obtenido La Merced 87.77% Abancay 73.22% Sicaya 94.63% Belén 9.72% Chachapoyas 88.05%Punchana 0.00% San Juan 0.00% Yurimaguas 49.40% En cuanto a la Resolución N° 124-2020-CD/OSIPTEL invocada por TELEFÓNICA, se debe considerar que la infracción imputada fue el ítem 3 del Anexo 6 del Reglamento para la Supervisión de la Cobertura de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones Móviles y Fijos con Acceso Inalámbrico 6, a diferencia de la infracción materia del presente PAS. Además, en la referida resolución, el cuerpo colegiado consideró que sí correspondía modi fi car el monto de la multa debido a que, en dicha ocasión, sí existía una situación fáctica de igual naturaleza a la que fue materia de la invocada; no obstante, los criterios de graduación de la Resolución N° 306-2021-GG/OSIPTEL son distintos a los de las resoluciones invocadas por TELEFÓNICA en su Recurso de Apelación. De otro lado, TELEFÓNICA considera que no se cumplió con las disposiciones previstas en los numerales 5.2, 5.5 y 5.6 del Anexo 19 del Reglamento de Calidad, ya que en las actas de supervisión no se consignaron las condiciones para realizar la medición (las características técnicas del hardware del equipo de medición empleado y características técnicas de software del equipo de medición empleado), por lo que no se cuenta con un elemento de prueba su fi ciente para acreditar la comisión de las infracciones. Sobre el particular, este Consejo Directivo coincide con la Primera Instancia al a fi rmar que las actas de levantamiento de información, según el artículo 25 del Reglamento General de Supervisión 7 y el artículo 20 de la LDFF, se constituyen como instrumento público. Por ello, se considera que la DFI sí cumplió con las exigencias previstas en el Anexo 19 del Reglamento de Calidad al efectuar las acciones de supervisión, en tanto que en las actas de los folios 3 al 27 del Expediente N° 183-2019-GSF (expediente de supervisión vinculado al presente PAS) se detalla que los equipos móviles empleados en la supervisión: eran smartphones, tenían capacidad de procesador mínima de 4 núcleos, espacio de memoria mínimo de 5G, sistema operativo Android, estaban correctamente conectados y con fi gurados, empleó el acceso a Internet, solo se ejecutaban las herramientas de medición y se con fi guró la utilización de un solo tipo de tecnología. Adicionalmente, contrariamente a lo a fi rmado por TELEFÓNICA, el Anexo 19 del Reglamento de Calidad no dispone que los registros fotográ fi cos o fílmicos sean obligatorios en el registro de las acciones de supervisión, pues en el numeral 5.6 del referido anexo solo se exige que “ independiente del método empleado para realizar las mediciones, los resultados de estas deberán ser documentados en un acta de supervisión; adjuntando la descripción del equipamiento usado, y las condiciones de medición ”. Por lo expuesto, corresponde desestimar las alegaciones formuladas por TELEFÓNICA en este extremo. 4.4. Sobre la graduación de la sanciónTELEFÓNICA re fi ere que la Gerencia General motivó de manera aparente los criterios utilizados para la graduación de la sanción dado que presentan serias defi ciencias. Además, sobre la probabilidad de detección, la empresa operadora solicita considerarse lo establecido en el folio 88 del Informe N° 152-GPRC/2019 que sustenta la Guía de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL. Asimismo, agrega que, corresponde revisar los criterios de graduación de la sanción, en concreto sobre la probabilidad de detección, en atención a la Resolución N° 76-2019-CD/OSIPTEL y la Resolución N° 19-2020-CD/OSIPTEL, mediante las cuales se decidió reducir el monto de la multa impuesta al modi fi car la probabilidad de detección. Sobre el particular, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, este Consejo Directivo advierte que, en el numeral III. (Determinación de la Sanción) de la Resolución N° 306-2021-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia fundamentó adecuadamente los criterios para graduar la sanción, justi fi cando el monto de la multa impuesta. Por tanto, el hecho que TELEFÓNICA discrepe de la evaluación efectuada, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación. Así, la Primera Instancia ha desarrollado cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RFIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente. Asimismo, corresponde señalar que, con relación a la conducta desarrollada en el folio 88 del Informe Nº 152-GPRC/2019, no resulta ser aplicable al presente caso, ya que versa sobre una conducta infractora diferente a la analizada en el presente PAS, esto es, sobre la Portabilidad correspondiente al Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija. Con relación a lo señalado por TELEFÓNICA, respecto a la probabilidad de detección como criterio para reducir el monto de la multa en la Resolución N° 76-2019-CD/OSIPTEL y Resolución N° 19-2020-CD/OSIPTEL, es preciso señalar que, una probabilidad de detección alta no siempre implica necesariamente que la cuantía de la multa será la más cercana al límite mínimo de la infracción en función a su cali fi cación, pues, además de que la probabilidad de detección no es un atenuante,