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8 NORMAS LEGALES Lunes 24 de enero de 2022 El Peruano / 115-2019-GG/OSIPTEL, se determinó que correspondía aplicar el concurso cuando una misma conducta ocasiona la comisión de dos o más infracciones previstas en un mismo cuerpo normativo. Al respecto, el numeral 6 del artículo 248 del TUO de la LPAG establece que el concurso de infracciones se confi gura cuando una misma conducta cali fi que como más de una infracción, aplicándose la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes. En el presente caso, el ítem 18 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, tipi fi ca como incumplimiento, en caso el OSIPTEL determine que un evento crítico es de responsabilidad de la empresa operadora; de acuerdo a lo previsto en el numeral 4 del Anexo 13 de dicha norma. Por su parte, conforme a la de fi nición contemplada en el artículo 8 del Reglamento de Calidad, a efectos de considerar un evento crítico se tomará en cuenta a la interrupción del servicio cuyo tiempo ponderado de afectación sea mayor a noventa (90) minutos (en el departamento de Lima incluyendo la Provincia Constitucional del Callao) o ciento ochenta (180) minutos (en el cualquier otro departamento. En esa línea, consideramos que en el presente caso, la conducta infractora la constituye el propio evento crítico, el cual en base a la de fi nición contemplada en el artículo 8 antes mencionado y de acuerdo al numeral 4 del Anexo 13 del Reglamento de Calidad, toma en cuenta el tiempo ponderado afectado, referido a la proporción del servicio afectado en un determinado departamento. De acuerdo a ello, en la medida que en el presente caso, las conductas (eventos críticos) correspondientes a los tickets N° 300435 (servicio de telefonía fi ja local) y 300435.2 (servicio de conmutación de datos por paquete) han sido generados por circunstancias que di fi eren entre sí (tipo de servicio y tiempo ponderado) se considera que en el presente caso, estamos ante dos (2) conductas distintas. Respecto del Informe N° 00156-GSF/2019 invocado por TELEFÓNICA, es pertinente tener en cuenta que, conforme a lo establecido en el TUO de la LPAG, salvo disposición legal expresa, los informes se presumen facultativos y no vinculantes, de modo que, el contenido del Informe elaborado por la DFI en su calidad de órgano supervisor e instructor del procedimiento sancionador, no resulta imperativo a la Gerencia General, quien fi nalmente determina si existe responsabilidad por la comisión de la infracción administrativa y determina la sanción a imponer, en caso corresponda, considerando que dicho órgano, acorde con lo dispuesto en el artículo 255° del TUO de la LPAG, es el competente para evaluar y decidir la aplicación de la sanción u otra medida de acuerdo a lo previsto por el artículo 21° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones 11. En el caso de la Resolución N° 115-2019-GG/ OSIPTEL invocada por TELEFÓNICA; cabe señalar que dicho pronunciamiento corresponde a una casuística diferente 12 a la analizada en el presente PAS; siendo que en dicha oportunidad se advirtió que una misma conducta -aplicación indebida de la “Tarifa Social” - ocasionó la comisión de dos infracciones distintas previstas en los ítems 2 y 8 del Anexo N° 1 del Reglamento General de Tarifas-, y la afectación por la aplicación de una tarifa mayor a la legalmente permitida, y la aplicación de una tarifa mayor a la informada a través del SIRT, era la misma. Atendiendo a lo expuesto, carece de asidero alguna afectación al Principio de Concurso de Infracciones, desestimándose la nulidad invocada por TELEFÓNICA. 3.5 Sobre la vulneración al derecho de defensa de TELEFÓNICA TELEFÓNICA argumenta que la supervisión por parte del OSIPTEL se debe limitar a la constatación de dichas condiciones, toda vez que la norma dispone que el evento crítico se con fi gura con la sola constatación de las situaciones descritas. Según señala, en el expediente N° 00064-2018-GG- GSF/PAS iniciado contra Telefónica, la DFI dispuso el archivo del PAS al considerar como pruebas su fi cientes e idóneas la remisión de avisos periodísticos, informes de evaluación de daños e informes de seguimiento de acciones, para liberar de responsabilidad a la empresa operadora por la con fi guración de eventos críticos No obstante ello, en el presente PAS se observa un drástico cambio en el criterio valorativo del OSIPTEL, en la medida que para constatar la diligencia de TELEFÓNICA, se requirió la presentación de una mayor cantidad de documentos: análisis de evaluación del daño, análisis de seguimiento y acciones para el restablecimiento del servicio, detalle del impacto de la afectación, el cronograma de restablecimiento, informes fotográ fi cos, tráfi co de red, enlaces de operadores, cronogramas de reposición del servicio, diagramas topológicos, abonados afectados, informes técnicos, logs de activación. En ese sentido, indica TELEFÓNICA existe un cambio en la valoración por parte del OSIPTEL sobre las pruebas presentadas, a pesar de tratarse de la imputación de una misma infracción administrativa, vulnerando el principio de predictibilidad o de con fi anza legítima a la que deben adecuarse los organismos reguladores. De acuerdo a ello, solicita se revoque las imputaciones vertidas sobre los sobre los 10 eventos críticos, correspondientes a los tickets N° 298552, 298676.2, 298959.2,299920.2,299952.2,300010.2,300185.2, 300435, 300435.2 y 301126.2 en los que mani fi esta haber logrado acreditar la ocurrencia de un hecho externo, caso fortuito o de fuerza mayor que provocó la interrupción del servicio. Sobre este punto, contrario a lo señalado por TELEFÓNICA, este Organismo no ha modi fi cado su forma de evaluar los medios probatorios remitidos para eximirse de responsabilidad ante la ocurrencia de eventos críticos, puesto que conforme se advierte del Memorando N° 1089-GSF/2019 y la Resolución N° 005-2020-GG/OSIPTEL tramitado en el Expediente N° 00064-2018-GG-GSF/PAS invocado por TELEFÓNICA, para efectos de determinar el archivo de seis tickets, no solo se tomó en cuenta la acreditación del hecho fortuito sino también se evalúo la diligencia adoptada por la empresa operadora. Por ende, contrariamente a lo indicado por TELEFÓNICA, este Organismo no ha modi fi cado su forma de evaluar los medios probatorios remitidos para eximirse de responsabilidad ante la ocurrencia de eventos críticos. En tal sentido, no se ha vulnerado el Principio de Predictibilidad, recogido por el TUO de la LPAG, en la medida que las decisiones del OSIPTEL siempre han sido consistentes y orientadas a exigir elementos de prueba adecuados a las empresas operadoras para acreditar aquellos eventos críticos que constituyen caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia fuera de su control 3.6 Sobre la vulneración al Principio de Legalidad y Tipicidad invocada por TELEFÓNICA TELEFÓNICA sostiene que el OSIPTEL ha imputado y sancionado por la responsabilidad de la comisión de eventos críticos a pesar que la legislación no la habilita ni tampoco el texto reglamentario del que se fundamenta. Para tal efecto, adjunta el Informe 13 del Doctor Alejandro Huergo “Sobre la responsabilidad sancionadora derivada de la producción de eventos críticos”. A través de dicho documento se establece que el tipo de infracción administrativa que consiste en la producción de eventos críticos que sean de responsabilidad de un operador (ítem 18 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad) debe ser interpretado en el sentido de que sólo cabe cometer una infracción por cada semestre, puesto que el principio de evaluación semestral se aplica a los distintos indicadores de calidad y, en particular al de disponibilidad del servicio. Una posición contraria, argumenta TELEFÓNICA, vulneraría el Principio de Tipicidad por estar previsto en una norma reglamentaria y exceder del mandato propio de dicha norma, que es evaluar la calidad de la prestación del servicio mediante el establecimiento de indicadores de calidad. Sobre el particular, es preciso indicar que la potestad sancionadora del OSIPTEL es atribuida a través de la Ley Nº 27332 - Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, la cual en su artículo 3 establece que dentro de sus