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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 21 DE JULIO DEL AÑO 2023 (21/07/2023)

CANTIDAD DE PAGINAS: 104

TEXTO PAGINA: 68

68 NORMAS LEGALES Viernes 21 de julio de 2023 El Peruano / - La empresa operadora deberá acreditar que revirtió los efectos derivados de la misma, - La subsanación (cese y reversión) deberá haberse producido antes de la noti fi cación del inicio del procedimiento sancionador, y, - La subsanación no debe haberse producido como consecuencia de un requerimiento del OSIPTEL de subsanación o de cumplimiento de la obligación, consignado expresamente en carta o resolución. Así, es importante indicar que, para la aplicación del eximente por subsanación voluntaria, el TUO de la LPAG no de fi ne el término “subsanar”. No obstante, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha señalado que la subsanación no solo consiste en el cese de la conducta infractora sino que, cuando corresponda, la subsanación implica la reparación de las consecuencias o efectos dañinos al bien jurídico protegido derivados de la conducta infractora. Ello con la fi nalidad de no generar impunidad y evitar que el imputado se apropie del bene fi cio ilícitamente obtenido de la infracción 10. En ese sentido, conforme a lo indicado por el Consejo Directivo11, dependiendo de la naturaleza del incumplimiento de determinada obligación y de la oportunidad en la que ocurra existirán incumplimientos que, para ser subsanados, requerirán además del cese de la conducta, la reversión de los efectos generados por la misma. A la vez, existirán incumplimientos cuyos efectos resulten fáctica y jurídicamente irreversibles siendo que, en estos casos la subsanación no será posible y, por tanto, tampoco la con fi guración del eximente de responsabilidad en análisis. Sin perjuicio de ello, podría darse el caso de incumplimientos que, hasta la fecha de su cese, no hayan generado un efecto concreto, en cuyo caso no resulta exigible la reversión de efectos, aplicándose el eximente de responsabilidad en la medida que concurran los demás requisitos previstos para ello. Cabe indicar que, conforme ha señalado el Consejo Directivo en la Resolución N° 29-2019-CD/OSIPTEL, para que se con fi gure la subsanación voluntaria, el cese de la conducta infractora y la reversión de efectos de la misma, deben ocurrir con anterioridad al inicio del PAS y respecto a la totalidad de casos imputados. Ahora bien, respecto a los incumplimientos analizados en el presente PAS: (i) Numeral i) del artículo 76 del TUO de las Condiciones de Uso , si bien la conducta infractora ha cesado antes del inicio del PAS, la empresa no ha acreditado que haya revertido los efectos derivados de la conducta, en tanto no ha remitido documentación sobre las devoluciones correspondientes por cobros en exceso, o que demuestre que estos últimos no se produjeron. (ii) Tercer párrafo del artículo 63 del TUO de las Condiciones de Uso , este incumplimiento conlleva una afectación directa a los usuarios, ya que se les privó de gozar los bene fi cios del plan elegido de acuerdo con sus necesidades a partir del instante señalado por el ordenamiento jurídico vigente. Por tal razón, dichos efectos no pueden ser revertidos, a pesar que el cese de la conducta se haya dado con anterioridad al inicio del PAS. Por lo expuesto, se desestima este extremo del Recurso de Apelación. 3.3. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad La comisión de la infracción tipi fi cada en el literal a) del artículo 7 del RGIS, que es materia del presente PAS, corresponde a: i) la falta de remisión de la información correspondiente a migraciones (carta Nº 348-DFI/2022) y a ii) la entrega de información incompleta relacionada a devoluciones y ajustes realizados considerando que no ejecutó las solicitudes de bajas de acuerdo a lo dispuesto en el numeral i) del artículo 76 del TUO de las Condiciones de Uso (carta Nº 738-DFI/2022), por parte de ENTEL. En dicho contexto, las mejoras a ser consideradas dentro de la graduación de la sanción deben ir necesariamente relacionadas a evitar el futuro incumplimiento de la disposición infringida. Es decir, de ser el caso, se evaluará -dentro de la graduación de la sanción- las medidas que haya adoptado la empresa para la no repetición de la infracción cometida, en este caso, el literal a) del artículo 7 del RGIS. Así, conforme a lo indicado por la Primera Instancia 12, las mejoras que ENTEL señala en su recurso estuvieron dirigidas a tener la capacidad de remitir la información completa de los logs de los mensajes regulatorios enviados a efectos del cumplimiento del artículo 6-A del TUO de las Condiciones de Uso. En esa línea, las referidas medidas no están orientadas al cumplimiento de lo previsto en el literal a) del artículo 7 del RGIS, por lo que no se consideran pertinentes para asegurar que no se incurrirá nuevamente en esta misma infracción. Sin perjuicio de ello, es importante señalar que la Primera Instancia, a través de la Resolución N° 116-2023-GG/OSIPTEL, ha cumplido con analizar cada criterio para la graduación de sanciones que establece el TUO de la LPAG que determinó la imposición de una sanción de multa de 123,7 UIT en el caso del incumplimiento del artículo 7 del RGIS; por tanto, el hecho de que ENTEL discrepe de dicha evaluación, no quiere decir que el precitado acto administrativo vulnere de algún modo el Principio de Razonabilidad. Por lo expuesto, se desestima este extremo del Recurso de Apelación. Considerando lo analizado en la presente resolución, al advertirse que los argumentos esgrimidos por la empresa no son causales de nulidad, corresponde desestimarlos. IV. SOLICITUD DE INFORME ORAL Respecto a la solicitud de informe oral formulada por la empresa operadora, se veri fi ca que se cuenta con la documentación necesaria para generar convicción y con elementos de juicio su fi ciente para que el Consejo Directivo pueda resolver el recurso de apelación. En consecuencia, no corresponde otorgar el informe oral solicitado por ENTEL. Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 216-OAJ/2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación. En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 937/23, de fecha 6 de julio de 2023. SE RESUELVE:Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 116-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR todos sus extremos; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. Artículo 2°.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad formulada por ENTEL PERÚ S.A. Artículo 3°.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía. Artículo 4°. - Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: i) La noti fi cación de la presente Resolución y del Informe N° 216-OAJ/2023 a la empresa apelante; ii) La publicación de la presente Resolución en el diario o fi cial El Peruano. iii) La publicación de la presente Resolución en el portal web institucional del Osiptel, con el Informe N° 216-OAJ/2023 y la Resolución N° 116-2023-GG/OSIPTEL, y; iv) Poner la presente Resolución en conocimiento de la O fi cina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fi nes respectivos.