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61 NORMAS LEGALES Jueves 1 de febrero de 2024 El Peruano / Declaran improcedente recurso de reconsideración interpuesto por la Empresa de Generación Eléctrica San Gabán S.A. contra la Res. N° 236-2023-OS/CD RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN N° 016-2024-OS/CD Lima, 30 de enero de 2024 CONSIDERANDO: 1. ANTECEDENTESQue, mediante Resolución N° 236-2023-OS/CD, publicada en el diario o fi cial El Peruano el 23 de diciembre de 2023 (en adelante “Resolución 236”), se modi fi có la Norma “Procedimiento de Aplicación del Fondo de Compensación Social Eléctrica (FOSE)”, aprobada mediante Resolución N° 063-2023-OS/CD (en adelante “Norma FOSE”); Que, con fecha 15 de enero de 2024, la Empresa de Generación Eléctrica San Gabán S.A. (en adelante ‘‘San Gabán’’) interpuso recurso impugnatorio contra la Resolución 236; 2. CALIFICACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTOQue, el recurso impugnatorio interpuesto contra la Resolución 236 fue presentado por San Gabán como un recurso de apelación; sin embargo, según lo establecido en el artículo 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante “TUO de la LPAG”), los recursos de apelación deben ser resueltos por el superior jerárquico de la autoridad que expidió el acto administrativo, lo cual no es posible en el presente procedimiento toda vez que la Resolución 236 fue expedida por el Consejo Directivo que no se encuentra subordinada jerárquicamente a otro órgano administrativo y es única instancia en sede administrativa; Que, teniendo en cuenta que el error en la cali fi cación del recurso por parte del recurrente no es obstáculo para su tramitación y que, al advertir el error, es deber de la autoridad encauzar el procedimiento; en consecuencia, corresponde que el recurso impugnatorio de San Gabán contra la Resolución 236 sea cali fi cado como uno de reconsideración a efectos que, de acuerdo con los artículos 86.3, 219 y 223 del TUO de la LPAG, sea resuelto por la misma autoridad que expidió la resolución impugnada; 3. PETITORIO Que, San Gabán solicita que se declare la nulidad de la Resolución 236, y, se emita una nueva resolución pues considera que se ha incumplido la formalidad de prepublicación del proyecto modi fi catorio y no se han regulado aspectos vinculados a los retiros no declarados; 4. ARGUMENTOS DE SAN GABÁN Que, San Gabán indica que Osinergmin no ha cumplido con la formalidad de efectuar la prepublicación de la Resolución 236 afectando de esa manera los principios de legalidad, participación y transparencia, lo cual vulnera el debido procedimiento administrativo; Que, señala que Osinergmin no ha desarrollado en la parte considerativa lo expuesto en la parte resolutiva de la Tabla FOSE05, del Anexo N° 2 del artículo 2 de la Resolución 236. Mani fi esta que no se menciona la forma de obtener esta información para los usuarios con retiro no declarado (RND). Agrega que, Osinergmin debería normar para asignar el agente responsable de brindar esta información a los agentes generadores que facturan el recargo FOSE. Asimismo, sostiene que Osinergmin debe tomar acciones correctivas para evitar que estos usuarios continúen retirando sin autorización electricidad del mercado mayorista; Que, sostiene que no se ha incluido un campo adicional en la Tabla FOSE05 para registrar el monto efectivamente cobrado por el recargo FOSE aplicado a los usuarios con retiro no declarado; pese a que, se hace referencia a ese tipo de usuarios en el Informe N° 269-2023-GRT. Señala que, es fundamental incorporar este campo ya que permitirá separar la declaración de información de facturación e información del monto realmente recaudado o pagado. Precisa que este tipo de usuarios presentan una morosidad signi fi cativa por lo que se necesita un mecanismo claro para registrar el recargo; 5. ANÁLISIS DE OSINERGMIN Que, el recurso impugnatorio interpuesto por San Gabán tiene como fi nalidad que se declare la nulidad de la Resolución 236 y ésta quede sin efecto, emitiéndose una nueva resolución que incluya aclaraciones y disposiciones que sugiere el recurso, vinculado fundamentalmente con el tema de los retiros no declarados; Que, sobre el particular, y conforme a lo dispuesto en el artículo 1 del TUO de la LPAG, se entiende por acto administrativo, las declaraciones de las entidades destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta. Los actos administrativos deben distinguirse de los denominados reglamentos administrativos, cuya característica principal es su esencia normativa, general y abstracta, no referida a situaciones concretas, singulares y/o derechos personales concretos, en el sentido de que crean derecho, a diferencia de los actos administrativos que sólo procuran su aplicación y ocasionan efectos directos al administrado; Que, la Resolución 236 fue aprobada en el marco del ejercicio de la función normativa de Osinergmin, reconocida en el literal c) del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores y en el inciso b) del artículo 7 del Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2016-PCM. A diferencia de los actos administrativos, las disposiciones normativas constituyen actos reglamentarios que surte efectos generales y de carácter abstracto, con vocación de permanencia, y lo más importante, constituye una fuerza innovadora del ordenamiento jurídico. Por lo que, los actos administrativos y los reglamentos administrativos cuentan con procedimientos distintos para su aprobación, y sus efectos son también diferentes. La Resolución 236 tiene la misma naturaleza del reglamento administrativo que modi fi ca y es una resolución aprobada por Osinergmin en ejercicio de su facultad normativa antes mencionada, por lo que, no es un acto administrativo impugnable en los términos establecidos en los artículos 120, 217 y 218 del TUO de la LPAG; Que, los recursos administrativos previstos en el TUO de la LPAG son aplicables contra actos administrativos y no contra las normas o reglamentos administrativos, de modo que estos últimos solo puedan ser cuestionados en la vía judicial, mediante una vía especí fi ca prevista por normas especiales, como lo es el proceso de Acción Popular regulado por el Título VI del Código Procesal Constitucional, y que se encuentra bajo competencia exclusiva del Poder Judicial; ello en concordancia con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 200 de la Constitución Política; Que, de acuerdo a lo expuesto, el recurso interpuesto por San Gabán, debe ser declarado improcedente. Esta conclusión ha sido plasmada en diversos casos similares, declarando improcedente los recursos que impugnaron procedimientos y/o normas de carácter general, como en las Resoluciones N° 131-2023-OS-CD, N° 099-2022-OS/CD, N° 033-2021-OS/CD, N° 180-2019-OS/CD, N° 043-2018-OS-CD, N° 028-2016-OS/CD, N° 176-2015-OS/CD, N° 105-2014- OS/CD, N° 036-2012-OS/CD, N° 087-2011-OS/CD, N° 070-2010-OS/CD, N° 182-2009-OS/CD, N° 004-2009-OS/CD, N° 003-2009-OS/CD, entre otras; Que, aun cuando el recurso resulta improcedente, cabe señalar que, en el Reglamento que establece disposiciones relativas a la publicidad, publicación de