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Pág. 183550 NORMAS LEGALES Lima, martes 8 de febrero de 2000 4.3.4. Prácticas con Efectos Depredadores Estas prácticas se caracterizan por tener un efecto negativo en los competidores, originadas principalmente, porque el depredador cobra, en algún mercado, un precio lo suficientemente bajo, de tal manera que impide o limita la presencia de competidores en dicho mercado. Es claro que, desde el punto de vista del marco de libre competen- cia, éstas prácticas no podrían sancionarse si la reducción de precios obedece a una mayor eficiencia productiva o a algunas ofertas de naturaleza transitoria. Sin embargo, en aquellos casos en los que la normativa específica del sector ha prohibido per se la presencia de dichas prácti- cas, entonces éstas sí podrían ser sancionadas sin necesi- dad de analizar los efectos que generen en el mercado. Algunas prácticas –entre otras- que OSIPTEL considera que tienen efectos depredadores, son las siguientes: a) Precios Depredadores Las normas generales de libre competencia peruanas no incluyen de manera expresa la existencia de precios depredadores como un caso de abuso de posición de dominio; sin embargo, OSIPTEL considera que de darse esta práctica, resultaría sancionable en tanto introduzca distorsiones al régimen de libre competencia. Es impor- tante señalar que, además de OSIPTEL, la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI ha emitido una opi- nión similar15. Considerando el régimen general, la práctica de pre- cios depredadores debe ser analizada bajo la "regla de la razón"; es decir; ser sancionada sólo en aquellos casos el los que se demuestre que la misma tiene efectos nocivos para el bienestar de los consumidores en el largo plazo. Se pueden definir los precios depredadores como aqué- llos que resultan inferiores a un nivel determinado de costos, establecidos con la intención de eliminar del mer- cado a uno o varios de los competidores. Como se puede apreciar se establece un requisito de intencionalidad en la práctica. El ofrecimiento del servicio o bienes gratuita- mente puede configurar un caso de práctica depredadora siempre que se configuren los demás elementos relevan- tes. Los efectos que OSIPTEL considera que se derivan de una práctica de precios depredadores son: (1) rebajas selectivas de precios, (2) nivel de precios no rentable o poco rentable en un determinado horizonte temporal, y (3) una política de precios dirigida a un competidor espe- cífico16. b) Subsidios Cruzados Se entiende por subsidios cruzados a aquella situación en la que los precios que determina una empresa para un producto en un mercado relevante determinado no refle- jan sus costos y un margen de ganancia razonable, sino que más bien son el reflejo de precios de transferencia provenientes de ingresos resultantes de precios fijados en otros mercados relevantes por la misma empresa o una empresa relacionada a ésta. Al igual que la práctica de precios depredadores, ésta se analiza utilizando la "regla de la razón"17, puesto que se considera que no tiene efectos nocivos para los consumi- dores en caso no la lleve a cabo alguna empresa que tenga posición de dominio. Cabe destacar que, a diferencia de los precios depredadores, la práctica de subsidios cruzados puede presentarse por largos períodos sin que la empresa tenga que incurrir en pérdidas. Es por esta razón por la que en muchos casos es más factible que esta práctica se presente en el mercado. Los subsidios cruzados se refieren principalmente - pero no únicamente- a la transferencia de utilidades que una empresa puede llevar a cabo de un mercado en el que tiene posición de dominio, a otro en el cual no necesaria- mente es dominante, pudiéndose ver afectadas las empre- sas que compiten con la que recibe el subsidio, así como los consumidores que tendrían que pagar altos precios para financiar dicho subsidio. Cabe señalar que aunque los consumidores del servi- cio que reciben el subsidio se puedan ver beneficiados en el corto plazo por las menores tarifas que podrían pagar, estas menores tarifas -que probablemente no permiten cubrir los costos de operación de dicho servicio-, en el largo plazo podrían generar una pérdida en las ganancias de eficiencia que hubiesen podido presentarse si competi- dores eficientes no se hubiesen visto forzados a salir del mercado por la existencia de dicho subsidio.Como se ha mencionado, los subsidios cruzados cons- tituyen un caso de abuso de posición de dominio; es decir, se requiere demostrar la existencia de una posición de dominio, aunque no necesariamente en el mercado en el que se produce, sino en otro distinto en el que participe la empresa. Así, puede darse el caso en el que una empresa que tiene posición de dominio en el mercado de Lima para un determinado servicio (siendo Lima el mercado rele- vante determinado según los criterios mencionados lí- neas arriba) use sus ganancias extraordinarias en dicho mercado para subsidiar su ingreso al mercado de Arequi- pa, o que utilice su posición de dominio en el mercado de telefonía fija para subsidiar el precio de otro servicio. La práctica de subsidios cruzados no necesariamente implica que la empresa cobre un precio con el cual no puede cubrir sus costos en el mercado relevante que recibe el subsidio. De esta manera, la práctica podría ser sancionada incluso en el supuesto que la empresa que recibe el subsidio pudiera operar cubriendo sus costos sin necesidad de recibir el subsidio, siempre y cuando la práctica pueda generar potenciales efectos contra los usuarios o consumidores. c) Precios Comprimidos Esta práctica reconocida por el OFTEL con el nombre de Price Squeeze no se encuentra expresamente tipificada en la legislación peruana como una práctica anticompeti- tiva, sin embargo, OSIPTEL considera que de presentar- se resultaría sancionable en tanto introduzca distorsio- nes al régimen de libre competencia. Esta práctica en general se presenta cuando una firma verticalmente integrada es dominante en un mercado hacia atrás ( upstream market ) que provee de un insumo esencial a compañías que compiten con una empresa relacionada en un mercado hacia adelante ( downstream market ). Esta firma puede tener una conducta tal que vaya en detrimento de sus competidores. La firma verti- calmente integrada tiene la posibilidad de reducir los márgenes de sus competidores (en el mercado hacia ade- lante) incrementando el costo del recurso esencial y/o reduciendo los precios que ella cobra al público en el mercado hacia adelante ( downstream market ). El efecto de esta estrategia de precios es la de reducir el margen de ganancia disponible para los competidores, de tal manera que, aunque no sean menos eficientes que la firma verticalmente integrada, los precios que puedan cobrar se vean sumamente reducidos (comprimidos), lo cual hace que el negocio ya no sea rentable para ellas, mientras que los beneficios totales de la firma vertical- mente integradas no se vean muy afectados. Por tanto, para analizar un caso de Precios Comprimidos es impor- tante notar que la comparación relevante no se debe realizar en términos del margen disponible para un com- petidor, sino que se debe analizar si la operación de la empresa relacionada de la firma verticalmente integrada (en el mercado hacia adelante) sería rentable si pagaran los mismos precios que los competidores por los recursos del mercado hacia atrás ( downstream market ). 4.3.5. Prácticas con Efectos Equivalentes Como ya se ha visto, existe en la legislación general una cláusula abierta que permite sancionar otros casos 15Así, en el caso María del Carmen Motta Wendell vs. PROQUINSA (Resolución Nº 070-96-INDECOPI-CLC) la Comisión de Libre Competencia analizó la posibilidad de sancionar a la denunciada por precios predatorios. Si bien al final consideró que dicha política no había sido desarrollada, consideró que de haberse encontrado elementos de juicio suficientes deberían de haber sancionado a la denunciada. 16Estos tres requisitos, contenidos en la Resolución Nº 070-76-INDECOPI-CLC (emitida en el caso María del Carmen Motta Wendell vs. PROQUINSA) han sido tomados por la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI de la experiencia y jurisprudencia de la Comunidad Económica Europea, tal como se puede apreciar en BELLAMY, Christopher y Graham CHILD. Derecho de la Competencia en el Mercado Común, Madrid: 1992. Civitas, p. 537. 17Salvo en aquellos casos en los que la regulación ha prohibido "per se" la existencia de subsidios cruzados