Norma Legal Oficial del día 08 de febrero del año 2000 (08/02/2000)
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TEXTO DE LA PÁGINA 21
MORDAZA, martes 8 de febrero de 2000
NORMAS LEGALES
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de abuso de posicion de dominio que tengan efectos equivalentes a practicas tipificadas de manera expresa. Disposicion similar existe en el caso de practicas restrictivas, por esto, lo que se senala en este punto tambien es de aplicacion a dichas practicas. La MORDAZA mencionada, contenida en el inciso f) del Articulo 5º del Decreto Legislativo Nº 701, permite que la legislacion general tenga flexibilidad para que la autoridad identifique y sancione otras practicas anticompetitivas cuya tipificacion no se encuentra recogida con toda precision en la ley. Asi, con base en las clausulas generales que tipifican de manera generica las practicas sancionables, podran cubrirse otros supuestos. El Articulo 5º del D.L. Nº 701 hace alusion a practicas comerciales que tienen como proposito establecer restricciones verticales, MORDAZA estas eficientes o anticompetitivas. Bajo tal esquema, la aplicacion del regimen general al MORDAZA de las telecomunicaciones se facilita pues se podria, por medio de precedentes administrativos y lineamientos, recoger otros supuestos diferentes. La primera vez que se tipifique en un caso una nueva infraccion, y siempre que su ilegalidad no MORDAZA sido previamente advertida a los agentes economicos por medio de lineamientos, OSIPTEL atenuara las sanciones usando como criterio de graduacion la novedad en la identificacion de este MORDAZA de conductas. En los casos de posible Abuso de Posicion de Dominio que se presenten ante OSIPTEL, y que merezcan la actuacion de dicho organismo, seran las empresas denunciadas las encargadas de mostrar los elementos probatorios que permitan desvirtuar, de ser el caso, la alegacion planteada. De no presentarse estos medios probatorios, OSIPTEL podra considerar dicha situacion como un indicio de que la empresa denunciada si ha incurrido en una practica de abuso de posicion de dominio. Ello sin perjuicio del derecho que tienen las empresas denunciantes de presentar todos los medios probatorios que tengan a su alcance. Se tendra especial consideracion de esta situacion en los casos en los que se denuncie negativas injustificadas a contratar y discriminacion de precios y condiciones. 5. PRACTICAS RESTRICTIVAS Uno de los aspectos fundamentales para el adecuado funcionamiento del MORDAZA, en particular de un MORDAZA que se abre a la competencia, es el relativo a las practicas restrictivas de la libre competencia. A diferencia de la categoria anterior (abuso de posicion dominante), no exige que ninguna de las empresas intervinientes cuente con posicion de dominio en el MORDAZA, ni siquiera que las empresas que participan en el MORDAZA vengan actuando en conjunto con posicion de dominio. Las practicas restrictivas implican el comportamiento coordinado, normalmente mediante acuerdos, de dos o mas empresas, teniendo estos acuerdos por efecto el restringir la competencia en el mercado. Asi, una de las formas en las que el funcionamiento del MORDAZA puede ser alterado es si los proveedores deciden no competir y sus decisiones son adoptadas en conjunto. Si ello es asi, la pluralidad de oferentes, en los hechos, resulta inocua pues, por ejemplo, la fijacion concertada de precios, calidades y demas condiciones de comercializacion (estas ultimas terminan siendo formas indirectas de controlar el precio) restringen la eleccion del consumidor quien no tendra mas opcion que adquirir los bienes o servicios a los precios o de la manera en que los proveedores han convenido, debido a que no tendra opciones alternativas de consumo. Esto es, una conducta concertada muestra resultados de MORDAZA similares a los que MORDAZA un monopolio. De acuerdo con el Articulo 6º del Decreto Legislativo Nº 701, las practicas restrictivas de la competencia implican la existencia de un concierto de voluntades de las empresas participantes en el MORDAZA como requisito minimo para constituir una infraccion a la citada norma. Son practicas restrictivas de la competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones o actuaciones paralelas o practicas concertadas entre empresas, que produzcan, o puedan producir, el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia. Por lo general se podria decir que una practica sera concertada cuando una empresa independiente ajusta consciente y voluntariamente su conducta segun los acuerdos establecidos con otra18 .
La prueba de las practicas concertadas se MORDAZA principalmente en indicios y presunciones ya que normalmente las empresas acostumbran eliminar las pruebas directas que demuestran su comportamiento coordinado. Sin embargo, la conducta paralela de las empresas en el MORDAZA no es, por si misma, suficiente para probar una practica concertada, aunque constituye un fuerte indicio si es poco probable que tal conducta ocurra en condiciones de MORDAZA normales. Existen ciertos factores adicionales que, unidos al paralelismo en el MORDAZA, permiten fortalecer la hipotesis de existencia de practicas concertadas, tales como: · Conductas de competidores contrarias a su propio interes pero favorables al interes del grupo. · Cambios radicales respecto de las practicas comunes de las distintas empresas (como simultaneidad de los cambios en los precios). · Requerimientos o quejas expresas o implicitas de los competidores en busca de acuerdos. · Oportunidad para concertar (reuniones coincidentes con cambios radicales de precios, volumenes de produccion, y otros). · Cualquier otro elemento de juicio que razonablemente indique la existencia de un acuerdo o actuacion concertada entre las empresas. Estos son algunos de los elementos que, siempre apreciados en conjunto, pueden servir para probar la existencia de practicas colusorias prohibidas legalmente. Existe una serie de practicas restrictivas de la libre competencia, las mismas que de manera enunciativa se encuentran tipificadas en el Articulo 6º MORDAZA referido. Sin embargo, es necesario tomar en consideracion que no todas las practicas ahi mencionadas se analizan exclusivamente a la luz de "la regla de la razon" o bajo el tamiz de la regla "per se". Ello depende de la forma en que la ley las ha tipificado. OSIPTEL analizara bajo la regla de la razon: la concertacion de calidad (inciso d), la discriminacion (inciso e), y las clausulas de atadura concertadas (inciso f). Dentro del esquema del Decreto Legislativo Nº 701, los acuerdos horizontales de precios seran considerados practicas "per se" ilegales, es decir, que no requieren de un analisis de su racionalidad para ser declaradas ilicitas. Asi: · El texto del inciso a) del Articulo 6º del Decreto Legislativo Nº 701 no establece que deba hacerse un analisis para establecer la justificacion de la concertacion de precios y condiciones de comercializacion. · La exposicion de motivos del Decreto Legislativo Nº 807, MORDAZA que modifico el indicado inciso a), claramente senala que se trata de una infraccion per se ilegal sobre la base de la justificacion de la eliminacion del termino "injustificada" de la version original de la norma.19 · Finalmente la jurisprudencia de INDECOPI ha considerado per se ilegales los acuerdos de precios, en particular en la Resolucion Nº 276-97-TDC (accion de oficio contra diversas empresas avicolas por concerta
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Sobre el particular, el Tribunal de la Comunidad Europea ha expresado lo siguiente: "... puede, no obstante, significar un fuerte indicio de tal practica si conduce a unas condiciones de competencia que no corresponden a las condiciones normales en el mercado. Para decidir la cuestion de si las condiciones del MORDAZA divergen de lo normal, es necesario examinar la naturaleza de MORDAZA para los productos de que se trate" Citado en: Bellamy, Ch. Y Child, G., Derecho de la Competencia en el MORDAZA Comun (Madrid, Editorial Civitas S.A., 1992), 87. La version original senalaba que era sancionable la fijacion injustificada de precios. Incluso la exposicion de motivos va mas alla al senalar que en realidad fue el Decreto Legislativo Nº 788 el que consagro la regla "per se" cuando derogo el Articulo 7º del Decreto Legislativo Nº 701 que senalaba la posibilidad de solicitar aprobacion de acuerdos sobre la base de ciertas justificaciones establecidas en la Ley. Segun la exposicion de motivos con la eliminacion del texto de la Ley de los casos de justificacion posible quedo eliminada a su vez la posibilidad de justificar los acuerdos, pero por una omision no se elimino la palabra "injustificada" del inciso a), lo que recien se hizo con el Decreto Legislativo Nº 807.
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