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Pág. 183551 NORMAS LEGALES Lima, martes 8 de febrero de 2000 de abuso de posición de dominio que tengan efectos equivalentes a prácticas tipificadas de manera expresa. Disposición similar existe en el caso de prácticas restric- tivas, por esto, lo que se señala en este punto también es de aplicación a dichas prácticas. La norma mencionada, contenida en el inciso f) del Artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 701, permite que la legislación general tenga flexibilidad para que la autori- dad identifique y sancione otras prácticas anticompetiti- vas cuya tipificación no se encuentra recogida con toda precisión en la ley. Así, con base en las cláusulas generales que tipifican de manera genérica las prácticas sanciona- bles, podrán cubrirse otros supuestos. El Artículo 5º del D.L. Nº 701 hace alusión a prácticas comerciales que tienen como propósito establecer restricciones verticales, sean éstas eficientes o anticompetitivas. Bajo tal esquema, la aplicación del régimen general al marco de las telecomunicaciones se facilita pues se podría, por medio de precedentes administrativos y lineamien- tos, recoger otros supuestos diferentes. La primera vez que se tipifique en un caso una nueva infracción, y siempre que su ilegalidad no haya sido previamente advertida a los agentes económicos por me- dio de lineamientos, OSIPTEL atenuará las sanciones usando como criterio de graduación la novedad en la identificación de este tipo de conductas. En los casos de posible Abuso de Posición de Dominio que se presenten ante OSIPTEL, y que merezcan la actuación de dicho organismo, serán las empresas denun- ciadas las encargadas de mostrar los elementos probato- rios que permitan desvirtuar, de ser el caso, la alegación planteada. De no presentarse estos medios probatorios, OSIPTEL podrá considerar dicha situación como un indi- cio de que la empresa denunciada sí ha incurrido en una práctica de abuso de posición de dominio. Ello sin perjui- cio del derecho que tienen las empresas denunciantes de presentar todos los medios probatorios que tengan a su alcance. Se tendrá especial consideración de esta situa- ción en los casos en los que se denuncie negativas injusti- ficadas a contratar y discriminación de precios y condicio- nes. 5. PRACTICAS RESTRICTIVAS Uno de los aspectos fundamentales para el adecuado funcionamiento del mercado, en particular de un mercado que se abre a la competencia, es el relativo a las prácticas restrictivas de la libre competencia. A diferencia de la categoría anterior (abuso de posición dominante), no exige que ninguna de las empresas intervinientes cuente con posición de dominio en el mercado, ni siquiera que las empresas que participan en el mercado vengan actuando en conjunto con posición de dominio. Las prácticas restrictivas implican el comportamiento coordinado, normalmente mediante acuerdos, de dos o más empresas, teniendo estos acuerdos por efecto el restringir la competencia en el mercado. Así, una de las formas en las que el funcionamiento del mercado puede ser alterado es si los proveedores deciden no competir y sus decisiones son adoptadas en conjunto. Si ello es así, la pluralidad de oferentes, en los hechos, resulta inocua pues, por ejemplo, la fijación concertada de precios, calidades y demás condiciones de comercializa- ción (estas últimas terminan siendo formas indirectas de controlar el precio) restringen la elección del consumidor quien no tendrá más opción que adquirir los bienes o servicios a los precios o de la manera en que los proveedo- res han convenido, debido a que no tendrá opciones alternativas de consumo. Esto es, una conducta concerta- da muestra resultados de mercado similares a los que daría un monopolio. De acuerdo con el Artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 701, las prácticas restrictivas de la competencia impli- can la existencia de un concierto de voluntades de las empresas participantes en el mercado como requisito mínimo para constituir una infracción a la citada norma. Son prácticas restrictivas de la competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones o actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas, que produzcan, o puedan producir, el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia. Por lo general se podría decir que una práctica será concertada cuando una empresa independiente ajusta consciente y voluntariamente su conducta según los acuer- dos establecidos con otra 18.La prueba de las prácticas concertadas se basa princi- palmente en indicios y presunciones ya que normalmente las empresas acostumbran eliminar las pruebas directas que demuestran su comportamiento coordinado. Sin em- bargo, la conducta paralela de las empresas en el mercado no es, por sí misma, suficiente para probar una práctica concertada, aunque constituye un fuerte indicio si es poco probable que tal conducta ocurra en condiciones de mer- cado normales. Existen ciertos factores adicionales que, unidos al paralelismo en el mercado, permiten fortalecer la hipótesis de existencia de prácticas concertadas, tales como: • Conductas de competidores contrarias a su propio interés pero favorables al interés del grupo. • Cambios radicales respecto de las prácticas comunes de las distintas empresas (como simultaneidad de los cambios en los precios). • Requerimientos o quejas expresas o implícitas de los competidores en busca de acuerdos. • Oportunidad para concertar (reuniones coinciden- tes con cambios radicales de precios, volúmenes de pro- ducción, y otros). • Cualquier otro elemento de juicio que razonable- mente indique la existencia de un acuerdo o actuación concertada entre las empresas. Estos son algunos de los elementos que, siempre apre- ciados en conjunto, pueden servir para probar la existen- cia de prácticas colusorias prohibidas legalmente. Existe una serie de prácticas restrictivas de la libre competencia, las mismas que de manera enunciativa se encuentran tipificadas en el Artículo 6º antes referido. Sin embargo, es necesario tomar en consideración que no todas las prácticas ahí mencionadas se analizan exclusi- vamente a la luz de "la regla de la razón" o bajo el tamiz de la regla "per se". Ello depende de la forma en que la ley las ha tipificado. OSIPTEL analizará bajo la regla de la razón: la concer- tación de calidad (inciso d), la discriminación (inciso e), y las cláusulas de atadura concertadas (inciso f). Dentro del esquema del Decreto Legislativo Nº 701, los acuerdos horizontales de precios serán considerados prác- ticas "per se" ilegales, es decir, que no requieren de un análisis de su racionalidad para ser declaradas ilícitas. Así: • El texto del inciso a) del Artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 701 no establece que deba hacerse un análisis para establecer la justificación de la concertación de precios y condiciones de comercialización. • La exposición de motivos del Decreto Legislativo Nº 807, norma que modificó el indicado inciso a), claramente señala que se trata de una infracción per se ilegal sobre la base de la justificación de la eliminación del término "injustificada" de la versión original de la norma.19 • Finalmente la jurisprudencia de INDECOPI ha considerado per se ilegales los acuerdos de precios, en particular en la Resolución Nº 276-97-TDC (acción de oficio contra diversas empresas avícolas por concerta 18Sobre el particular, el Tribunal de la Comunidad Europea ha expresado lo siguiente: "…puede, no obstante, significar un fuerte indicio de tal práctica si conduce a unas condiciones de competencia que no corresponden a las condiciones normales en el mercado. Para decidir la cuestión de si las condiciones del mercado divergen de lo normal, es necesario examinar la naturaleza de mercado para los productos de que se trate" Citado en: Bellamy, Ch. Y Child, G., Derecho de la Competencia en el Mercado Común (Madrid, Editorial Civitas S.A., 1992), 87. 19La versión original señalaba que era sancionable la fijación injustificada de precios. Incluso la exposición de motivos va más allá al señalar que en realidad fue el Decreto Legislativo Nº 788 el que consagró la regla "per se" cuando derogó el Artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 701 que señalaba la posibilidad de solicitar aprobación de acuerdos sobre la base de ciertas justificaciones establecidas en la Ley. Según la exposición de motivos con la eliminación del texto de la Ley de los casos de justificación posible quedó eliminada a su vez la posibilidad de justificar los acuerdos, pero por una omisión no se eliminó la palabra "injustificada" del inciso a), lo que recién se hizo con el Decreto Legislativo Nº 807.