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Pág. 183548 NORMAS LEGALES Lima, martes 8 de febrero de 2000 criterios adicionales, tales como otros índices de concen- tración industrial complementarios para medir la concen- tración del mercado8. c. El control de recursos esenciales reviste particular relevancia en telecomunicaciones o en tecnologías de red en general. Un recurso esencial se define como aquél servicio o infraestructura que: (i) es suministrado de modo exclusivo o de manera predominante por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores, y (ii) cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico9. d. El grado de integración vertical. Obviamente, la integración vertical en sí misma no implica que una empresa es dominante. Sin embargo, una firma que es dominante en un mercado y se integra verticalmente en mercados hacia adelante o hacia atrás alrededor de ese mercado, puede tener la capacidad de afectar la compe- tencia en estos otros mercados. Por lo tanto, el alcance de la integración vertical será un aspecto significativo del análisis de la estructura y de la competencia del mercado en telecomunicaciones. En el marco regulatorio existen algunas condiciones que prevén estas conductas10 (por ejemplo, las condiciones que se ocupan de la contabilidad separada). e. La existencia de barreras para la entrada de competidores, evaluada con relación a los anteceden- tes de entrada y salida de competidores en el mercado relevante. Las barreras a la entrada no caracterizan per se una posición de dominio sino que están relacio- nadas con la dinámica de mantener dicha posición de dominio. Las barreras a la entrada son costos en los que incurre un entrante y en los que no incurre la firma establecida. f. La posibilidad de que las empresas utilicen su infra- estructura para proveer otros servicios. g. Otros factores que permitan evaluar el nivel de independencia con el que una empresa está en capacidad de actuar con relación a sus competidores o clientes. Es la evaluación combinada de estos y otros criterios la que permitirá a OSIPTEL determinar la posición de dominio de una empresa. Algunas estructuras del mercado pueden permitir que dos o más empresas se comporten de una manera abusiva aun cuando ninguna de ellas sea dominante, y sin que existan acuerdos formales (o informales) o prácticas concertadas entre ellas, produciéndose lo que se denomina " joint dominance " o dominio común. En estas circunstancias las firmas pueden ser en común dominantes, y su comportamiento individual o colectivo podría ser abusivo. Tal dominación común probablemente sea encontrada donde hay conexiones económicas entre las compañías implicadas. La domi- nación común puede también presentarse donde hay barreras significativas a la entrada, aun si no existe conexión económica entre las empresas. Estos casos pueden presentarse, por ejemplo, donde existen res- tricciones de espectro que limitan el número de opera- dores de un servicio. 4.2. La Cláusula General de Abuso de Posición de Dominio . Una vez establecida la posición de dominio de la empresa en el mercado relevante, el paso siguiente con- siste en establecer si se abusó o no de tal posición, anali- zando para ello tanto los supuestos tipificados expresa- mente en la legislación, cuanto los posibles casos de efectos equivalentes que encajen dentro de las cláusulas generales establecidas legalmente11. El Decreto Legislativo Nº 701 trata algunos criterios para resolver este problema. En su Artículo 5º, se estable- ce que una o varias empresas abusan de su posición dominante cuando "…actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios o causar perjuicios a otros que no hubieran sido posibles de no existir la posición de domi- nio". El "actuar de manera indebida" debe entenderse refe- rido a utilizar la participación en el mercado de manera tal que se produzca un daño distinto al mero daño concurren- cial, es decir, el derivado de una competencia leal y libre por medio de precios, calidad y condiciones de comercia- lización. Basándose en lo que establece el citado Artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 701, OSIPTEL considera comorequisitos para que exista un abuso de posición de domi- nio: a. Que exista posición de dominio, tal como ésta ha sido definida. b. Que se actúe de manera indebida, es decir, que la empresa actúe en contra de principios básicos de conducta tipificados expresamente en la ley, o que su conducta pueda tener efectos análogos. La actuación indebida no implica necesariamente intencionalidad. Basta que la conducta rompa con lo que puede considerarse una com- petencia libre basada en la propia capacidad de satisfacer al consumidor. c. Que exista la posibilidad de obtener beneficios o de causar perjuicios que no se podrían producir de no tener posición de dominio. No es necesario acreditar que se han causado los daños y se han obtenido los beneficios, basta con que ambos sean potencialmente consecuencia de la conducta. Conviene aquí destacar que el perjuicio real- mente relevante es el que se ocasionaría al consumidor; sin embargo, en muchos casos el daño al consumidor es consecuencia o se produce simultáneamente con los daños a los competidores. Pero un daño a los competidores que no afecte o perjudique a los consumidores tanto en el corto como en el largo plazo respecto de la situación en la que no se hubiera producido dicho daño a los competidores, es un daño que no debe preocupar a la autoridad, pues podría ser considerado un simple daño concurrencial. El marco normativo sobre Abuso de Posición de Domi- nio busca regular las conductas de las empresas, en tanto éstas reflejan restricciones verticales a la competencia. El objetivo de esta normativa es evaluar el impacto en la eficiencia económica general de un conjunto de prácticas que restringen verticalmente las conductas de otros agen- tes económicos. Es importante tener en cuenta que el hecho de que algunas de estas conductas se encuentren tipificadas expresamente no implica que se trate de infracciones "per se" ilegales. 4.3. Casos Especiales de Abuso de Posición de Dominio 4.3.1. Negativa Injustificada a Contratar La negativa a contratar es, en principio, una decisión legítima de cualquier empresa. Es parte inherente de su autonomía de la voluntad, en especial de su libertad de contratar. Sin embargo, cuando la empresa en cuestión tiene posición de dominio en el mercado queda sujeta a algunas obligaciones especiales, como es el caso de no 8Adicionalmente, es necesario dejar en claro que los índices de concentración industrial sólo reflejan un sistema de alerta sobre las condiciones de competencia en un mercado relevante, de tal manera, que si el índice de concentración resulta bajo, este hecho indica que en el mercado hay alternativas de proveedores para los consumidores. Si el valor del índice es elevado esto no implica necesariamente que no exista competencia, sino lo que indica es que se deben analizar en mayor detalle las conductas de mercado de los agentes. 9Tomando la definición ofrecida en el Documento de Referencia del Acuerdo de Liberalización de servicios de telecomunicaciones, suscrito en el marco de la OMC. 10Sin embargo, en aquellos casos en los que el marco regulatorio no logra su objetivo, entonces también se deben utilizar las normas de libre competencia (por ejemplo, la obligación de llevar contabilidad separada no implica que no se puedan presentar subsidios cruzados entre distintos servicios, por lo que adicionalmente se tendrían que aplicar las normas de libre competencia). 11Por "cláusula general" entendemos definiciones generales de prácticas dirigidas a cubrir supuestos no tipificados con toda especificidad. La estructura de la mayoría de leyes de competencia es similar. Cuentan con una enumeración relativamente detallada de conductas sancionables. Pero además cuentan con una cláusula general que se utiliza como "cajón de sastre" para contemplar conductas dañinas a la competencia que no han sido tipificadas expresamente en la enumeración específica de conductas. Ello ocurre con el Artículo 3º o con la primera parte del Artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 701 (concordado con el inciso f) del mismo artículo).