Norma Legal Oficial del día 08 de febrero del año 2000 (08/02/2000)
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TEXTO DE LA PÁGINA 19
MORDAZA, martes 8 de febrero de 2000
NORMAS LEGALES
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negarse, sin justificacion, a contratar con un proveedor o con un cliente. En MORDAZA, la ley deja MORDAZA a las empresas individuales a negarse a contratar con otras, salvo que la negativa tenga por intencion apoyar alguna otra restriccion considerada ilegal o constituya un intento para monopolizar el mercado12 13 . Sin embargo existen casos en los que la practica es comprensible y refleja condiciones de mercado. La negativa no necesariamente tiene que ser abierta y clara. Formas de negativa mas sofisticadas son simplemente no dar respuesta a los pedidos que se formulen, o dar excusas sobre la posibilidad de atenderlos en los terminos solicitados sin que tales excusas tengan fundamento, o pedir nuevas aclaraciones o dar informacion erronea para bloquear o retrasar la atencion de las solicitudes. Toda conducta que tenga por efecto la no satisfaccion plena de un pedido efectuado o la demora sistematica de su atencion, podria quedar tipificada bajo este rubro. Incluso la depredacion de calidad, ademas de ser un caso de discriminacion, podria ser considerado como un caso de negativa indirecta de brindar un servicio adecuado. OSIPTEL presumira la legitimidad de la negativa y solo excepcionalmente cuestionara la posibilidad de que una empresa se niegue a contratar. De esta manera, cuando potencialmente pueda derivarse eficiencia de la negativa unilateral de una empresa, y no exista evidencia MORDAZA que la intencion de dicha negativa sea monopolizar algun MORDAZA, es probable que OSIPTEL no considere necesario intervenir en el caso. El Decreto Legislativo Nº 701 establece en su Articulo 5º "a" como un caso de abuso de posicion de dominio, "La negativa injustificada de satisfacer demandas de compra o adquisicion, o las ofertas de venta o prestacion, de productos o servicios". La MORDAZA dispone que la negativa debe ser injustificada, pero no define que debe entenderse por esta ultima. Sin embargo, recogiendo lo que senala la doctrina puede entenderse como algunos casos que justifican la negativa, la limitacion real del aparato productivo para satisfacer la demanda del servicio solicitado, la existencia de factores ocasionales o eventuales que generan una desproporcion evidente entre la oferta y la demanda, la escasez de insumos o recursos requeridos para brindar el servicio, el incumplimiento de obligaciones anteriores por parte del adquirente, u otras de naturaleza similar. En el caso de practicas de este MORDAZA que pueden ser desarrolladas en materia de telecomunicaciones, la OFTEL (Office of Telecommunications - Reino Unido), ha desarrollado en sus "Guidelines on the Operation of the Fair Trading Condition"14 , algunos supuestos, que, en su mayor parte, OSIPTEL recoge y considera dentro de los alcances de esta prohibicion a negarse a contratar de modo injustificado. 4.3.2. Discriminacion de Precios y Condiciones. Otra clase de practica comercial que refleja una restriccion vertical y que puede constituirse en abuso de posicion de dominio es la discriminacion de precios y condiciones en el mercado. Como la mayoria de casos de abuso en la legislacion antimonopolios general, la discriminacion es una practica sujeta a la "regla de la razon", es decir, una practica que solo sera ilicita si se demuestra que tiene efectos, aun potenciales, no deseados en el MORDAZA y en particular en el bienestar de los consumidores. Si bien esta es una MORDAZA general, aplicable a cualquier relacion comercial al interior de la industria de telecomunicaciones, OSIPTEL considera de particular importancia analizar estas practicas cuando se dan en el MORDAZA de las relaciones comerciales entre empresas que brindan servicios de telecomunicaciones, considerando una industria altamente integrada de forma vertical, en donde existen operadores dominantes en algunas de las fases intermedias de la produccion de los servicios de telecomunicaciones. Las empresas, en MORDAZA, se encuentran en absoluta MORDAZA para discriminar precios y condiciones entre sus clientes. Sin embargo, las normas de libre competencia depositan obligaciones mas gravosas sobre las empresas que gozan de posicion de dominio. Pero incluso en este ultimo caso la discriminacion podria ser una practica necesaria y legitima, pudiendo beneficiar a los consumidores. Los costos de suministrar bienes y servicios a todos los clientes no son los
mismos; la ubicacion geografica, las MORDAZA de distribucion y comercializacion, el nivel de riesgo, la disponibilidad de tecnologia o de facilidades tecnicas, las condiciones de compra (como volumen, forma de pago, etc.) determinan que no necesariamente los precios y condiciones deban ser los mismos para todos. Ello es lo que origina que esta practica deba ser analizada bajo la "regla de la razon". De esta manera OSIPTEL actuara en los casos de discriminacion de precios cuando esta no tenga efectos favorables para el bienestar de los consumidores y sea meramente un mecanismo para transferir ingresos de los clientes y consumidores al proveedor, sin efectos de eficiencia que los compensen; o cuando tenga por efecto hacer exigible un acuerdo de concertacion de precios. 4.3.3. Clausula de Atadura y Empaquetamiento. Esta infraccion tambien se encuentra tipificada en la MORDAZA general de libre competencia, Decreto Legislativo Nº 701. Asi el Articulo 5º en su inciso c) establece que puede constituir un caso de posicion de dominio, la subordinacion de la celebracion de contratos a la aceptacion de prestaciones suplementarias que por su naturaleza no guardan relacion con el objeto de tales contratos. En el MORDAZA de las telecomunicaciones suele usarse el termino "empaquetamiento" para describir la situacion en la que una empresa ata o une una serie de prestaciones y las vende u ofrece como un solo paquete, no dando la alternativa al consumidor de adquirir cada parte por separado. Al igual que en las otras practicas vistas en puntos anteriores, se considera que el empaquetamiento solo puede tener un efecto anticompetitivo cuando es realizado por una empresa que tenga posicion de dominio en un MORDAZA determinado, cuando este sea injustificado y muestre el intento de restringir la competencia en algun mercado; por tanto, cada practica sera analizada utilizando la regla de la razon. No obstante lo anterior, existen algunos casos de empaquetamiento que potencialmente generan dano al MORDAZA competitivo y son considerados como abuso de posicion de dominio o empaquetamiento indebido. OSIPTEL considera como casos de empaquetamiento indebido de servicios publicos de telecomunicaciones que pueden distorsionar la competencia, entre otros, los siguientes: a. Cuando un operador dominante ata la venta de un servicio en el que tiene posicion dominante en el MORDAZA a la de uno en que se enfrenta a la competencia; b. Cuando los servicios atados pertenecen parcialmente a un MORDAZA de precios regulados y parcialmente a un MORDAZA desregulado; y, c. Tratandose de servicios pertenecientes a un MORDAZA competitivo, se considerara indebido el empaquetamiento de los insumos necesario para proveer tal servicio, si el operador ata los insumos para los cuales ejerce una posicion dominante con los insumos que pueden ser suministrados por terceros.
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BORK, MORDAZA H. The Antitrust Paradox. A Policy at War with Itself. New York: The Free Press, 1993, p. 344. Es importante mencionar, que, en este MORDAZA de practicas, el MORDAZA afectado no es necesariamente el MORDAZA en el que la empresa ostenta posicion de dominio. Esto fue recogido, por ejemplo, en la Resolucion Nº 055-CCO/97 que puso fin en primera instancia a la controversia iniciada por Red Cientifica Peruana en contra de Telefonica del Peru S.A. por actos de competencia desleal, donde se definieron dos mercados: el de acceso a Internet (mercado afectado), y el de provision de medios de transmision (donde la demandada tenia posicion de dominio). http://www.oftel.gov.uk/competition/cact0199.htm. Las practicas contempladas en esta seccion, estan basadas en los supuestos descritos en el documento de OFTEL a que se hace referencia.
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