TEXTO PAGINA: 19
Pág. 183549 NORMAS LEGALES Lima, martes 8 de febrero de 2000 negarse, sin justificación, a contratar con un proveedor o con un cliente. En principio, la ley deja libertad a las empresas indi- viduales a negarse a contratar con otras, salvo que la negativa tenga por intención apoyar alguna otra restric- ción considerada ilegal o constituya un intento para mo- nopolizar el mercado12 13. Sin embargo existen casos en los que la práctica es comprensible y refleja condiciones de mercado. La negativa no necesariamente tiene que ser abierta y clara. Formas de negativa más sofisticadas son simple- mente no dar respuesta a los pedidos que se formulen, o dar excusas sobre la posibilidad de atenderlos en los términos solicitados sin que tales excusas tengan funda- mento, o pedir nuevas aclaraciones o dar información errónea para bloquear o retrasar la atención de las solici- tudes. Toda conducta que tenga por efecto la no satisfac- ción plena de un pedido efectuado o la demora sistemática de su atención, podría quedar tipificada bajo este rubro. Incluso la depredación de calidad, además de ser un caso de discriminación, podría ser considerado como un caso de negativa indirecta de brindar un servicio adecuado. OSIPTEL presumirá la legitimidad de la negativa y sólo excepcionalmente cuestionará la posibilidad de que una empresa se niegue a contratar. De esta manera, cuando potencialmente pueda derivarse eficiencia de la negativa unilateral de una empresa, y no exista evidencia clara que la intención de dicha negativa sea monopolizar algún mercado, es probable que OSIPTEL no considere necesario intervenir en el caso. El Decreto Legislativo Nº 701 establece en su Artículo 5º "a" como un caso de abuso de posición de dominio, "La negativa injustificada de satisfacer demandas de compra o adquisición, o las ofertas de venta o prestación, de productos o servicios". La norma dispone que la negativa debe ser injustificada, pero no define qué debe entenderse por esta última. Sin embargo, recogiendo lo que señala la doctrina puede entenderse como algunos casos que justi- fican la negativa, la limitación real del aparato productivo para satisfacer la demanda del servicio solicitado, la existencia de factores ocasionales o eventuales que gene- ran una desproporción evidente entre la oferta y la de- manda, la escasez de insumos o recursos requeridos para brindar el servicio, el incumplimiento de obligaciones anteriores por parte del adquirente, u otras de naturaleza similar. En el caso de prácticas de este tipo que pueden ser desarrolladas en materia de telecomunicaciones, la OFTEL (Office of Telecommunications - Reino Unido), ha desarrollado en sus "Guidelines on the Operation of the Fair Trading Condition" 14, algunos supuestos, que, en su mayor parte, OSIPTEL recoge y considera dentro de los alcances de esta prohibición a negarse a contra- tar de modo injustificado. 4.3.2. Discriminación de Precios y Condiciones . Otra clase de práctica comercial que refleja una res- tricción vertical y que puede constituirse en abuso de posición de dominio es la discriminación de precios y condiciones en el mercado. Como la mayoría de casos de abuso en la legislación antimonopolios general, la discri- minación es una práctica sujeta a la "regla de la razón", es decir, una práctica que sólo será ilícita si se demuestra que tiene efectos, aún potenciales, no deseados en el mercado y en particular en el bienestar de los consumidores. Si bien esta es una norma general, aplicable a cualquier relación comercial al interior de la industria de telecomu- nicaciones, OSIPTEL considera de particular importan- cia analizar estas prácticas cuando se dan en el marco de las relaciones comerciales entre empresas que brindan servicios de telecomunicaciones, considerando una indus- tria altamente integrada de forma vertical, en donde existen operadores dominantes en algunas de las fases intermedias de la producción de los servicios de telecomu- nicaciones. Las empresas, en principio, se encuentran en abso- luta libertad para discriminar precios y condiciones entre sus clientes. Sin embargo, las normas de libre competencia depositan obligaciones más gravosas so- bre las empresas que gozan de posición de dominio. Pero incluso en este último caso la discriminación podría ser una práctica necesaria y legítima, pudiendo beneficiar a los consumidores. Los costos de suminis- trar bienes y servicios a todos los clientes no son losmismos; la ubicación geográfica, las cadenas de distri- bución y comercialización, el nivel de riesgo, la dispo- nibilidad de tecnología o de facilidades técnicas, las condiciones de compra (como volumen, forma de pago, etc.) determinan que no necesariamente los precios y condiciones deban ser los mismos para todos. Ello es lo que origina que esta práctica deba ser analizada bajo la "regla de la razón". De esta manera OSIPTEL actuará en los casos de discriminación de precios cuando ésta no tenga efec- tos favorables para el bienestar de los consumidores y sea meramente un mecanismo para transferir ingre- sos de los clientes y consumidores al proveedor, sin efectos de eficiencia que los compensen; o cuando tenga por efecto hacer exigible un acuerdo de concer- tación de precios. 4.3.3. Cláusula de Atadura y Empaquetamiento. Esta infracción también se encuentra tipificada en la norma general de libre competencia, Decreto Legislativo Nº 701. Así el Artículo 5º en su inciso c) establece que puede constituir un caso de posición de dominio, la subor- dinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que por su naturaleza no guardan relación con el objeto de tales contratos. En el campo de las telecomunicaciones suele usarse el término "empaquetamiento" para describir la situación en la que una empresa ata o une una serie de prestaciones y las vende u ofrece como un solo paquete, no dando la alternativa al consumidor de adquirir cada parte por separado. Al igual que en las otras prácticas vistas en puntos anteriores, se considera que el empaquetamiento sólo puede tener un efecto anticompetitivo cuando es realiza- do por una empresa que tenga posición de dominio en un mercado determinado, cuando éste sea injustificado y muestre el intento de restringir la competencia en algún mercado; por tanto, cada práctica será analizada utilizan- do la regla de la razón. No obstante lo anterior, existen algunos casos de empaquetamiento que potencialmente generan daño al proceso competitivo y son considerados como abuso de posición de dominio o empaquetamiento indebido. OSIPTEL considera como casos de empaquetamiento indebido de servicios públicos de telecomunicaciones que pueden distorsionar la competencia, entre otros, los si- guientes: a. Cuando un operador dominante ata la venta de un servicio en el que tiene posición dominante en el mercado a la de uno en que se enfrenta a la competen- cia; b. Cuando los servicios atados pertenecen parcialmen- te a un mercado de precios regulados y parcialmente a un mercado desregulado; y, c. Tratándose de servicios pertenecientes a un merca- do competitivo, se considerará indebido el empaqueta- miento de los insumos necesario para proveer tal servicio, si el operador ata los insumos para los cuales ejerce una posición dominante con los insumos que pueden ser sumi- nistrados por terceros. 12BORK, Robert H. The Antitrust Paradox. A Policy at War with Itself. New York: The Free Press, 1993, p. 344. 13Es importante mencionar, que, en este tipo de prácticas, el mercado afectado no es necesariamente el mercado en el que la empresa ostenta posición de dominio. Esto fue recogido, por ejemplo, en la Resolución Nº 055-CCO/97 que puso fin en primera instancia a la controversia iniciada por Red Científica Peruana en contra de Telefónica del Perú S.A. por actos de competencia desleal, donde se definieron dos mercados: el de acceso a Internet (mercado afectado), y el de provisión de medios de transmisión (donde la demandada tenía posición de dominio). 14http://www.oftel.gov.uk/competition/cact0199.htm. Las prácticas contempladas en esta sección, están basadas en los supuestos descritos en el documento de OFTEL a que se hace referencia.