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Pág. 201505 NORMAS LEGALES Lima, miércoles 18 de abril de 2001 determinación, ingreso, registro y resguardo de la información que presenten las empresas, otras entida- des, o producida por OSIPTEL, que pudiera ser califica- da como confidencial. b. Definición de Información Confidencial y Modalidades. El proyecto, en su Artículo 2º, define la información confidencial y la clasifica en reservada y restringida, según el grado de resguardo que amerite, tomando en consideración los efectos que su divulgación pudiera ocasionar en el mercado. Tal como se aprecia más adelante, la clasificación mencionada permite otorgar un tratamiento diferenciado a la información confiden- cial. c. Responsabilidad de la empresa de solicitar la declaración de confidencialidad, y facultad de OSIPTEL de declararla de oficio. El Artículo 3º establece tanto el derecho de las empresas de solicitar que determinada información que presenten a OSIPTEL que constituya secreto comercial o industrial, sea declarada confidencial, como la res- ponsabilidad de éstas de requerirlo, disponiéndose ex- presamente que si la empresa no solicita la declaración de confidencialidad de la información, OSIPTEL asu- mirá que la divulgación de ésta no le ocasionará perjui- cio alguno y la tratará como pública. Dicha disposición se fundamenta en que es la empre- sa quien tiene mayor información respecto de la condi- ción de confidencial de la información y está en mejores condiciones para evaluar el perjuicio que la divulgación de ésta podría ocasionarle. Sin embargo, debido a que pueden presentarse casos en los que OSIPTEL considere - en virtud a la informa- ción con la que cuente - que la divulgación de determi- nada información puede afectar al mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones, se reconoce en el Artículo 4º la facultad de éste de declarar de oficio la confidencialidad de dicha información. III. INFORMACIÓN CONFIDENCIAL a. Clasificación de la información confidencial y criterios para determinar cuándo determinada información es reservada o restringida. El Artículo 7º del proyecto, establece los criterios que se tomarán en consideración a fin de determinar si la información en cuestión debe ser considerada reser- vada, los que se explican a continuación: 1. Estrategia comercial. El criterio principal para calificar como "reservada" a la información suministra- da por una empresa debe ser evaluar en qué medida esta información revela su estrategia comercial o la de un tercero, de tal manera que su difusión no autorizada distorsionaría las condiciones de competencia en el mercado. Este criterio planteado así, de manera general, involucra el concepto de los secretos industriales en el sentido estricto del término (vg. métodos de fabricación de un producto, desarrollo de tecnologías), así como el concepto de secretos comerciales, puesto que en ambos casos la necesidad de mantener en reserva la informa- ción proviene del hecho que, de conocerla el competidor podría aprovecharla y resultar beneficiado, pudiendo perjudicar a la primera empresa. De hecho, cuando se habla de "información privilegiada" se alude a un privi- legio en su posesión; es decir, la información lleva implícito un valor comercial. 2. Sensibilidad de la información. El grado "sensi- ble" de la información debe evaluarse con respecto al mercado. Para evaluar el grado de perjuicio de la revelación de información para la empresa o para un tercero, deben considerarse los siguientes aspectos: Ø Naturaleza de la información Es importante considerar el tipo de información y su impacto. Así, debe ser reservada la información que sólo concierne a la empresa, información que puede influir en el mercado, información que revele datos personales o vinculados al secreto de las telecomunica- ciones, o información que afecte a la seguridad nacio- nal. Ø Nivel de agregación o detalle. A partir de información confidencial, pueden elabo- rarse indicadores estadísticos o estudios; sin embargo, éstos carecerían de carácter reservado en la medida en que el nivel de agregación de la información no compro- meta a la empresa. Ø Grado de competencia que existe en un mercado. La exigencia de información no puede ser la misma en mercados regulados donde existe posición de domi- nio que en mercados competitivos. En los primeros es importante que el regulador promueva la fluidez de información, para compensar las asimetrías en las condiciones de oferta de los servicios. En los segundos se espera mayor confidencialidad porque las empresas son más vulnerables a la competencia. Cabe mencionar que para considerar la existencia de "perjuicio", no es necesario que haya la intención de ocasionar daño, más aún, ni siquiera es necesario que el perjuicio se dé en la práctica. Es suficiente que exista un "perjuicio potencial" e "ilícito"1 en caso de revelación de la información. 3. Evaluación del costo/beneficio social de revelar la información. Una empresa puede resultar perjudicada con la revelación de cierta información2 ; sin embargo, esto puede resultar necesario para el interés público. En este caso, la decisión final dependerá de la compara- ción entre el perjuicio que sufriría la empresa y el beneficio social que implicaría crear condiciones más claras para la apertura del mercado. 4. Condición de reserva para la empresa. Una condi- ción indispensable para que la información sea conside- rada como reservada por el regulador, es que ésta sea mantenida en reserva por parte de la empresa que la suministra, con el resguardo debido. Es decir, no debe haber sido publicada en medio alguno, ni revelada a un tercero sin las exigencias de confidencialidad, ni debe estar en forma accesible a terceros no autorizados. Asimismo, la información confidencial no puede ser derivada de otra información de dominio público. 5. Fuente confidencial. Dentro de un proceso de controversia debe considerarse reservada aquella in- formación que revela la identidad de quien la suminis- tra, a menos que se cuente con el consentimiento de la persona. 6. Derecho de defensa. Dentro de un proceso de controversia, puede existir información normalmente calificada como confidencial, que sea necesario revelar con el fin de desvirtuar algún cargo atribuido por la otra parte o impuesto por el Cuerpo Colegiado en primera instancia. En ese caso, la revelación dependerá de: (a) legitimidad o relevancia de la información para la solución del caso específico (b) su fuerza probatoria (c) la gravedad de la infracción que se intenta descargar frente al perjuicio que ocasionaría a la otra parte o a un tercero su revelación. 7. Convenios de exclusividad. La existencia de con- venios entre empresas para mantener cierta informa- ción como confidencial con las medidas de seguridad que esto supone, será tomado en consideración por OSIPTEL. Dicho elemento, sin embargo, no será vincu- lante para OSIPTEL, quien podrá resolver en contra de la confidencialidad si considera que dicha información debe ser pública tomando en consideración los demás criterios antes mencionados. 1 Si la información es conocida por medios legítimos o lícitos, no puede conside- rarse como perjuicio debido a que un "secreto" no otorga un derecho de propiedad ni excluye a terceros del conocimiento. Por ejemplo, conocer median- te un estudio de mercado basado en encuestas, el número de usuarios de un servicio de telecomunicaciones en una zona determinada, sería un medio lícito para adquirir información que la empresa mantiene en reserva. 2 El perjuicio puede ser relativo, en el sentido en que implica una ventaja significativa para un competidor. PROYECTO