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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, miércoles 11 de febrero de 2009 390639 III. EL REMA Y LA MODIFICACION DE LA INFRAESTRUCTURA En los últimos años se ha producido un debate entre la aplicación del mecanismo de acceso y las normas de participación privada, en relación a la creación o ampliación de nueva infraestructura de transporte. En ambos casos era posible inferir que es posible invertir en infraestructura desde ambas perspectivas. Este debate se puede ilustrar con tres casos de acceso, todos vinculados al Terminal Portuario del Callao: faja transportadora de minerales, grúas pórtico y abastecimiento de combustible por tuberías o instalaciones fi jas, con las siguientes implicancias: • Implica una modifi cación de la infraestructura, de manera que la instalación termina formando parte de la infraestructura de transporte como si se tratara de una unidad. En este caso se trata de una ampliación o modifi cación tecnológica de la infraestructura portuaria, esta última defi nida por la Ley del Sistema Portuario Nacional. • Es posible que se reduzcan los incentivos a invertir en infraestructura (muelles) si se produce un caso de acceso con una instalación, lo que puede limitar la modernización integral de la infraestructura. • El Decreto Legislativo Nº 1022, como la Ley Nº 27943 establecen reglas para la inversión privada en infraestructura portuaria, incluso bajo condiciones de exclusividad y monoperador, es decir en ausencia de acceso. En este caso, la aplicación del REMA debe circunscribirse a los casos donde sea posible el acceso. De esta manera, se pueden llevar a cabo procesos de participación privada bajo las modalidades permitidas por la Ley • La modifi cación de la infraestructura a que hace referencia el artículo 24º del REMA, se limita a adecuaciones que hagan posible la instalación de equipos que hagan posible la prestación de servicios esenciales. De las decisiones de OSITRAN queda claro que el ámbito del REMA no se superpone a las normas de participación privada vinculadas al desarrollo nueva o ampliación de infraestructura de transporte de uso público. IV. OBJETIVOS Y ALCANCES La modifi cación del REMA tiene como objetivo perfeccionar las reglas y procedimientos de la norma que permitan lograr relaciones de acceso a la infraestructura de transporte de uso público más efi cientes, así como mitigar los riesgos y graduar la intervención de OSITRAN garantizando de esta manera efectividad, predictibilidad y transparencia. Los alcances de la modifi cación del REMA son los siguientes: a) Aspectos relacionados con defi niciones: Se precisa la defi nición de facilidad esencial y servicio esencial, así como se actualiza la lista de servicios sujetos al ámbito del REMA. Asimismo, se ha simplifi cado el número de metodologías a utilizarse para la determinación de los cargos de acceso por parte de OSITRAN. b) Aspectos procedimentales: Se modifi ca los procesos de aprobación de los Reglamentos de Acceso, en lo referente a plazos, aplicación de silencio positivo administrativo, publicación del Reglamento de Acceso de la Entidad Prestadora y la posibilidad de modifi car de ofi cio, aplicación de descuentos en cargos, en el caso de concesiones cofi nanciadas, y la aplicación de factores de competencia en el caso de subasta en la que participan empresas vinculadas a la Entidad Prestadora. Asimismo, se introduce un mecanismo para incentivar la negociación directa entre las partes. c) Aspectos de forma: Se corrige un error por omisión respecto a una falta de referencia del Anexo 3 del REMA y un error material en el artículo 92º (tercer párrafo). De otra parte, bajo las condiciones actuales, la intervención de OSITRAN mediante los Mandatos de Acceso se circunscribe a los aspectos en los que no existe acuerdo entre las partes. De esta manera, el cargo de acceso que fi je OSITRAN se determina dentro del rango de discrepancia entre las partes y no fuera de éste, de manera que la intervención sea acotada dentro de los límites de la discrepancia. Si bien se han presentado comportamientos oportunísticos de con la fi nalidad de solicitar Mandatos de Acceso para mejorar la posición negociadora, el REMA establece que frente a una solicitud de acceso, el solicitante y la Entidad Prestadora deben presentar todas las comunicaciones cursadas, los acuerdos y desacuerdos, existen sanciones para en el caso que la Entidad Prestadora no presenta la información. La fi jación de un cargo de acceso mediante un Mandato del Regulador se realiza bajo las metodologías establecidas en el Anexo 3, sin embargo, con la fi nalidad de introducir incentivos para lograr un acuerdo entre las partes o que los rangos de desacuerdo sean mínimos, algunos reguladores han introducido mecanismos que bajo ciertas consideraciones se elige una de las propuestas (del usuario o de la Entidad Prestadora), de esta manera se introduce incentivos para alcanzar acuerdos o un número menor de desacuerdos, y eventualmente un rango mínimo de diferencia. Este tipo de mecanismo será evaluado por OSITRAN, en particular si la infraestructura de transporte cuenta con un mayor grado de desarrollo, de manera que luego de una amplia discusión se incorporado en próximas modifi caciones. V. MODIFICACIONES PROPUESTAS En esta sección se presenta de manera resumida la propuesta de modifi cación del REMA, incorporando los comentarios y opiniones de las partes de ser el caso: 1) Se corrige una omisión respecto al Anexo 3 del REMA, donde fi guran las principales metodologías para el cálculo de los cargos de acceso (artículo 2°). 2) Se precisa la defi nición de facilidad esencial y servicio esencial, incluyendo algunos cambios sugeridos por LAP para mejorar la lectura de la misma (artículos 9° y 10°) 3) Se precisa el artículo 27º en relación al cambio introducido en el Anexo 3. 4) Se habilita que las partes puedan establece como cargo de acceso la aplicación de una porcentaje (%) de los ingresos de usuario intermedio (artículo 28º). Se realiza un cambio de forma a pedido de LAP que mejora la lectura del artículo. 5) Se regula la aplicación de descuentos en los cargos de acceso en el caso de concesiones cofi nanciadas por el Estado. 6) Se establece que la Resolución que apruebe la difusión del proyecto del Reglamento de Acceso o su propuesta de modifi cación, serán publicados en el Diario Ofi cial El Peruano; asimismo, se precisa que el Regulador deberá publicar tanto la Resolución aprobatoria como el contenido del Reglamento de Acceso o su modifi cación en el Diario Ofi cial El Peruano, siendo dicho cuerpo normativo obligatorio a partir del día siguiente de su publicación. De igual forma, se precisa que el silencio positivo administrativo se aplica sólo en los casos de Entidades Prestadoras que recién inicien sus actividades (artículos, 47º, 48° y 50°). 7) Se precisa que los Reglamentos de Acceso de las Entidades Prestadoras pueden ser modifi cados de Ofi cio (artículo 51°) 8) Se introduce la posibilidad que el Regulador participe en la etapa de negociación directa como facilitador que pueda coadyuvar al acuerdo entre las partes (artículo 70°) 9) Se actualiza la lista de facilidades y servicios esenciales. Se elimina el traslado de carga como servicio esencial (Anexos 1 y 2). Asimismo, se cambió el título de los Anexos, incluyendo que se trata de la lista de facilidades y servicios esenciales “sujetos al REMA”. Se efectuaron algunos cambios de forma a petición de la empresa FTSA a fi n de evitar confusiones. 10) Se simplifi ca el número de metodologías para la