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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, miércoles 11 de febrero de 2009 390638 Transcurridos tres años de la última revisión del REMA, se ha identifi cado vacíos en la norma derivados de la presencia de concesiones cofi nanciadas por Estado, que por su estructura de incentivos (distinta a concesiones autosostenibles) pueden introducir distorsiones sino se cuenta con una regulación que contemple dicho supuesto. Así como algunos vacíos en aspectos procesales (requisitos, plazos, aprobaciones e intervenciones de OSITRAN), defi niciones, simplifi cación administrativa (silencio positivo), precisiones de la facultad de OSITRAN en materia de la regulación del acceso, simplifi cación de las metodologías a utilizar, la posibilidad de acordar o establecer cargos de acceso bajo prácticas de la industria, actualización de los servicios y facilidades esenciales, correcciones materiales y precisiones en materia de subasta que tienen por objeto introducir una competencia más equitativa, así como regulaciones orientadas a desalentar conductas estratégicas que pueden afecten los procedimientos de acceso. Es una práctica en OSITRAN efectuar una revisión periódica del REMA como de otras normas, con la fi nalidad de adecuarlas a los nuevos marcos legales, de mercado, y nuevos supuestos, así como corregir los incentivos para comportamientos estratégicos y facilitar la aplicación del mecanismo de acceso. Todo ello con la fi nalidad de contar con un marco predecible y transparente en un marco competitivo. Cabe indicar que las relaciones de acceso se han incrementado sustancialmente en los últimos años, tal como se muestra en el cuadro siguiente. Acceso * 2003 2004 2005 2006 2007 Negociación Directa (contratos) 0 6 2 23 200 Mandato de Acceso 2 9 16 0 5 Subasta 0 1 0 0 1 Total 2 16 18 23 206 * Datos preliminares Fuente: OSITRAN Es necesario mencionar que el 11 de diciembre de 2006 el Estado y Aeropuertos del Perú S.A. suscribieron el Contrato de Concesión del Primer Grupo de Aeropuertos de Provincia. Dicho contrato es cofi nanciado por el Estado. Asimismo, nuevas concesiones cofi nanciadas (aeropuertos y puertos) se encuentran en la agenda del Ministerio de Transportes y Comunicaciones y de PROINVERSIÓN. En este nuevo contexto, se hace necesario introducir las regulaciones para garantizar el derecho de acceso para los casos de concesiones cofi nanciadas. De otro lado, es necesario ampliar y precisar la intervención de OSITRAN en el caso de subasta con la presencia de empresas vinculadas a la Entidad Prestadora, en lo que se refi ere al factor de competencia, así como efectuar una corrección material. Adicionalmente, de la aplicación de la norma se ha identifi cado vacíos que generan comportamientos estratégicos que es necesario desalentar. Según estas consideraciones, la revisión de la norma tiene por objeto adecuar, mejorar y en general perfeccionar del REMA, siguiendo los criterios de efectividad, predictibilidad y transparencia con la que debe actuar el Organismo Regulador. De esta forma, el Consejo Directivo en su sesión de fecha 29 de octubre del 2008, mediante Acuerdo Nº 1111-289-08-CD-OSITRAN autorizó la prepublicación en el Diario Ofi cial El Peruano del “Proyecto de Modifi cación del Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Transporte de Uso Público de OSITRAN”, la cual se realizó con fecha 26 de noviembre del 2008, con el fi n de recibir comentarios, observaciones y aportes de los interesados durante un plazo de quince (15) días. La Empresa Nacional de Puertos S.A.-ENAPU, Andean Railways Corp. S.A.C., la Asociación Peruana de Agentes Marítimos-APAM, DP World Callao S.A., Ferrocarril Transandino S.A.-FTSA y Lima Airport Partners S.R.L.-LAP han hecho llegar por escrito sus comentarios y aportes a la propuesta de modifi catoria del REMA. Las sugerencias y comentarios de dichas empresas han sido evaluados por OSITRAN, e incorporados a una matriz de comentarios, que se publicará en la página web de OSITRAN. Asimismo, los comentarios debidamente sustentados han sido incorporados al proyecto. Adicionalmente, debemos precisar que el 15 de enero del año 2009, se publicó el Decreto Supremo Nº 001-2009-JUS, que aprobó el Reglamento que establece disposiciones relativas a la publicidad, publicación de proyectos normativos y difusión de normas legales de carácter general. Al respecto, el Artículo 4º del mencionado Reglamento establece que se deben publicar obligatoriamente en el Diario Ofi cial El Peruano, entre otras normas, “las resoluciones administrativas que aprueban Reglamentos, Directivas, cuando sean de ámbito general, siempre que sean dictadas en ejercicio de las facultades previstas en sus leyes de creación o normas complementarias”. Asimismo, el Artículo 14º del Reglamento señala que las Entidades Públicas dispondrán la publicación de los proyectos de normas de carácter general que sean de su competencia en el Diario Ofi cial El Peruano, en sus Portales Electrónicos o mediante cualquier otro medio, en un plazo no menor de 30 días antes de la fecha prevista para su entrada en vigencia. Al respecto se indica que la publicación de los proyectos de normas de carácter general deben incluir: - Referencia a la entidad pública bajo la cual se propone el proyecto de norma. - El documento que contienen el proyecto de norma y la exposición de motivos, así como una descripción de los temas que involucra. - Plazo para la recepción de los comentarios. - Persona dentro de la entidad pública encargada de recibir los comentarios. II. ALGUNOS ASPECTOS CONCEPTUALES DEL REMA En primer lugar, debe destacarse que el REMA descansa en dos mecanismos de mercado: la negociación directa y la subasta, por tanto la intervención de OSITRAN (a través de Mandatos de Acceso) es excepcional en ausencia de acuerdo o cuando la Entidad Prestadora se niega a suscribir el Contrato de Acceso. Incluso, un acuerdo posterior entre las partes es suficiente para dejar sin efecto la decisión del Regulador. Ello significa que la intervención en el mercado es de carácter excepcional y temporal en tanto no exista acuerdo. Ello significa que siempre es más eficiente la aplicación de un mecanismo de mercado que la intervención del Regulador. El acceso a la infraestructura de transporte enfrenta un dilema entre la promoción de la inversión versus la mayor competencia. En ausencia de infraestructura e insuficientes incentivos (exclusividad) es razonable que la infraestructura se asigne bajo condiciones de exclusividad por un período de tiempo con la finalidad de introducir incentivos a la inversión, siendo el mecanismo de subasta el medio para la asignación del derecho, o en caso de falta de interesados la negociación directa. Debe tenerse en cuenta que un amplio acceso desincentiva la inversión y puede afectar continuidad por la presencia de congestión en el servicio, mientras que un acceso muy restringido limita las opciones de provisión de servicios competitivos a los usuarios. De otro lado, se debe diferenciar entre la regulación ex post vía normas de competencia, corrigiendo el abuso de posición de dominio (negativa injustifi cada a contratar), versus la regulación ex ante (acceso). En este último caso, se reconoce que la competencia no es posible. Se delimita entonces el ámbito de acción de INDECOPI (ex post) y de OSITRAN (a través de la lista de servicios esenciales materia de acceso). En la búsqueda de encontrar el óptimo, es necesario contar con reglas claras que regulen el acceso a la infraestructura, de modo que aseguren retornos adecuados a la Entidad Prestadora y que minimicen los costos de acceso.