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El Peruano Jueves 13 de noviembre de 2014 537579 Declaran fundado extremo del Recurso de Reconsideración interpuesto por APM Terminals Callao S.A. contra la Resolución de Consejo Directivo N° 033-2014-CD-OSITRAN RESOLUCION DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 051-2014-CD-OSITRAN Lima, 5 de noviembre de 2014 VISTOS: El Recurso de Reconsideración interpuesto por APM Terminals Callao S.A. (en adelante, el Concesionario o APMT) contra la Resolución de Consejo Directivo N° 033-2014-CD-OSITRAN, el Informe N° 034-GRE-GAJ- OSITRAN, elaborado por la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos conjuntamente con la Gerencia de Asesoría Jurídica, en lo relativo a la evaluación de los aspectos jurídicos relacionados al procedimiento tarifario; y, CONSIDERANDO: Que, el numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley de Supervisión de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público, aprobada mediante Ley N° 26917, establece que es misión de OSITRAN regular el comportamiento de los mercados en los que actúan las Entidades Prestadoras, cautelando en forma imparcial y objetiva los intereses del Estado, de los inversionistas y de los usuarios; con el fi n de garantizar la efi ciencia en la explotación de la Infraestructura de Transporte de Uso Público; Que, por su parte, el literal b) del numeral 7.1 del artículo 7° de la precitada Ley, atribuye a OSITRAN la Función Reguladora, y en tal virtud, la función de operar el sistema tarifario de la infraestructura bajo su ámbito, lo que incluye la infraestructura portuaria de uso público; Que, el artículo 2° del Reglamento de la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos (LMOR), aprobado mediante Decreto Supremo N° 042-2005-PCM y sus modifi catorias, así como el artículo 17° del Reglamento General de OSITRAN (REGO), aprobado mediante Decreto Supremo N° 044-2006-PCM y sus modifi catorias, establecen que la Función Reguladora será ejercida exclusivamente por el Consejo Directivo del Organismo Regulador; Que, mediante Resolución N° 043-2004-CD/OSITRAN y sus modifi caciones se aprobó el Reglamento General de Tarifas de OSITRAN (RETA), el cual establece la metodología, reglas, principios y procedimientos que aplicará OSITRAN cuando fi je, revise o desregule las tarifas aplicables a la prestación de los servicios derivados de la explotación de la infraestructura de transporte de uso público, ya sea que el procedimiento se inicie de ofi cio o a pedido de parte; Que, en el artículo 21 del RETA se precisa que cuando las Entidades Prestadoras cuentan con un Contrato de Concesión se rigen, en cuanto a las reglas de procedimiento para la fi jación, revisión y aplicación de las tarifas por los servicios derivados que presten de la explotación de la Infraestructura de Transporte de Uso Público, por lo estipulado en el RETA, salvo que dicho Contrato contenga normas específi cas diferentes; Que, con fecha 11 de mayo de 2011, se suscribió el Contrato de Concesión para el diseño, construcción, fi nanciamiento, conservación y explotación del Terminal Norte Multipropósito en el Terminal Portuario del Callao (en adelante, el Contrato de Concesión) entre el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), en su calidad de Concedente, y, APMT; Que, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 001-2014-CD-OSITRAN de fecha 17 de enero de 2014, se dispuso el inicio del procedimiento de fi jación tarifaria del Servicio Especial “Provisión o Alquiler de Equipos para Incrementar Productividad a Solicitud del Usuario” para carga fraccionada y sólida a grane; asimismo, se estableció una tarifa provisional para dicho servicio; Que, luego de haber cumplido el procedimiento establecido en el RETA, mediante Resolución N° 033- 2014-CD-OSITRAN de fecha 10 de julio de 2014, el Consejo Directivo determinó la Tarifa Máxima del Servicio Especial denominado “Provisión de equipos para incrementar productividad a solicitud del Usuario” para carga fraccionada y carga sólida a granel en el Terminal Multipropósito del Terminal Portuario de Callao; Que, con fecha 06 de agosto de 2014, APMT interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución antes mencionada, alegando, entre otros argumentos, que dicha resolución no cumplía con el principio de transparencia, principio de promoción de la cobertura y la calidad de la infraestructura, ni con el principio de efi ciencia y efectividad, debido a que, la forma utilizada para la determinación de la tarifa para carga fraccionada afecta su sostenibilidad dado que no cubre los costos que requieren la prestación de dicho Servicio Especial. Que, asimismo, APMT argumentó que no está dentro de las funciones de OSITRAN establecer condicionamientos adicionales para cumplir con su función administrativa de atender al requerimiento de fi jación tarifaria; Adicionalmente, APMT indicó que el valor del rendimiento base fi jo que le permite cumplir con el nivel de productividad de carga fraccionada establecido en el anexo 3 del Contrato de Concesión ha sido obtenido en base a estadísticas erróneas, y que fi jar un valor de rendimiento base distinta a 100 toneladas/ hora genera desincentivos a la efi ciencia y restringe el libre acuerdo entre Concesionario y usuario; Que, mediante Carta N° 459-2014-APMTC/GG, notifi cada a OSITRAN el 13 de agosto de 2014, APMT solicitó el uso de la palabra para informar oralmente ante el Consejo Directivo de OSITRAN; dicha audiencia se llevó a cabo el 05 de setiembre de 2014; Que, mediante Informe N° 034-GRE-GAJ de fecha 31 de octubre 2014, elaborado conjuntamente por la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos y la Gerencia de Asesoría Jurídica de OSITRAN, se analizó el Recurso de Reconsideración interpuesto por el Concesionario, recomendando lo siguiente: (i) declarar fundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por APMT contra la Resolución de Consejo Directivo N° 033-2014-CD-OSITRAN, en el extremo referido a la determinación de la tarifa sobre la base de la información estadística utilizada para el cálculo del valor de rendimiento base; y, (ii) declarar infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por APMT contra la Resolución de Consejo Directivo N° 033-2014-CD-OSITRAN, en los demás extremos que contiene, en base, principalmente, a las siguientes consideraciones: (i) De acuerdo al artículo 19 del RETA, corresponde al OSITRAN establecer la metodología en base a la cual se realizará la propuesta de fi jación y revisión tarifaria. En ese sentido, el artículo 16 del REGO señala que OSITRAN establece las reglas para la aplicación de los reajustes de tarifas y el establecimiento de los sistemas tarifarios que incluyan los principios y reglas para la aplicación de tarifas, así como las condiciones para su aplicación y dictar las disposiciones que sean necesarias para tal efecto. (ii) En concordancia con el marco legal vigente, OSITRAN ha establecido las condiciones bajo las cuales puede cobrarse la tarifa de este Servicio Especial que APMT presta a solicitud del Usuario. En este contexto, el Servicio Especial para carga granel sólida y fertilizantes podrá ser prestado y cobrado, una vez que el Concesionario cumpla con las condiciones establecidas por el Regulador, lo cual ocurrirá una vez que APMT cumpla por dos trimestres consecutivos con los niveles de servicio establecidos en el Anexo 3 del Contrato de Concesión. (iii) El Regulador estableció un rendimiento base fi jo con el propósito de que el Concesionario realice su mayor esfuerzo. Es decir, asigne de forma efi ciente los recursos humanos y equipamiento para el embarque (o desembarque) de carga fraccionada, con el fi n de lograr mayores niveles de productividad. De esta forma, el Concesionario estará facultado a prestar el Servicio Especial, siempre y cuando el Usuario lo solicite. El rendimiento base calculado por el Regulador para la carga fraccionada es de 203 TM/Hora. (iv) De acuerdo al Contrato de Concesión, APMT se encuentra obligado a cumplir, como mínimo, con los Niveles de Servicio y Productividad indicados en el Anexo 3 del Contrato para la prestación del Servicio Estándar. Así, la fi jación de un valor de rendimiento base a partir del cual se cobre y preste el servicio especial no vulnera lo establecido en el Contrato de Concesión, porque este no estableció ningún nivel rendimiento en función de Servicios diferentes al Servicio Estándar.