Norma Legal Oficial del día 28 de noviembre del año 2017 (28/11/2017)

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El Peruano / Martes 28 de noviembre de 2017

NORMAS LEGALES

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los derechos fundamentales de quienes intervienen en los procedimientos que instruyen, pues las decisiones que estos adopten solo serán válidas si son consecuencia de un trámite respetuoso de los derechos y las garantías que integran el debido proceso y la tutela procesal efectiva. Sobre la causal de vacancia por nepotismo 11. En la causal de nepotismo resulta aplicable la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el Sector Público, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 0212000-PCM, y modificado por Decreto Supremo Nº 0172002-PCM. 12. En reiterada y uniforme jurisprudencia (Resoluciones Nº 1041-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013, Nº 1017-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013, Nº 1014-2013-JNE, de la misma fecha que la anterior, y Nº 388-2014-JNE), este órgano colegiado ha señalado que la determinación del nepotismo requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente. Tales elementos son los siguientes: a) la existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, lo que incluye la unión de hecho o convivencia, entre la autoridad edil y la persona contratada; b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal, y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o ejercido injerencia con la misma finalidad. Es menester recalcar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior. 13. Así, en cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan darse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente. De ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco las relaciones de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución Nº 615-2012-JNE), tampoco se puede presumir la relación de parentesco entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido un hijo (Resolución Nº 693-2011-JNE). En tal sentido, debe enfatizarse que la prueba idónea para acreditar la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y el personal contratado son las partidas de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados como de sus parientes, que permitan establecer el entroncamiento común (Resolución Nº 4900-2010-JNE). 14. Respecto del segundo elemento, este colegiado ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato laboral o civil, siendo el primero el más común. Así, para determinar la existencia de la relación laboral no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato de trabajo puede celebrarse, en forma escrita o verbal, y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, en aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones Nº 823-2011JNE, Nº 801-2012-JNE, Nº 1146-2012-JNE y Nº 11482012-JNE). 15. En relación con la injerencia, conforme a lo establecido en la Resolución Nº 137-2010-JNE (Expediente Nº J-2009-0791), el Jurado Nacional de Elecciones admite la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. Consecuentemente con ello, es posible, para este órgano colegiado, declarar la vacancia de los regidores por la comisión de nepotismo, si es que se comprueba que estos han ejercido injerencia para la contratación de sus parientes. 16. Se debe resaltar que puede incurrirse en injerencia no solo por una o varias acciones realizadas por la autoridad municipal, al ejercer actos que influyan en la

contratación de un pariente, sino también por omisión, si se tiene en cuenta que los regidores tienen un rol de garantes, pues su deber es el de fiscalizar la gestión municipal y oponerse oportunamente a la contratación de un pariente por parte de la municipalidad. 17. Sobre el particular, este órgano colegiado, en la Resolución Nº 008-2012-JNE, estableció que la disposición antes referida debe hacerse extensiva a los contratos administrativos de servicios regulados por el Decreto Legislativo Nº 1057, teniendo en cuenta que la citada norma establece, en la primera disposición complementaria final, que las referencias normativas a la contratación de servicios no personales se entienden realizadas a la contratación administrativa de servicios. Análisis del caso concreto Respecto a la inobservancia del derecho a la debida motivación 18. Antes de analizar si, en efecto, la regidora cuestionada incurrió en la causal imputada, corresponde determinar si el concejo municipal motivó debidamente su decisión. 19. En el presente caso, de la revisión del Acta de Sesión Extraordinaria, de fecha 13 de enero de 2017 (fojas 12), se verifica que en esta se consignó: i) la instalación del concejo, ii) la indicación de que se dio lectura al acta de la sesión anterior, respecto de la cual no hubo observación, iii) como agenda única, la solicitud de vacancia presentada por Tomás Máximo Porras Valencia, en contra de la regidora Mirva Pirca Aguilar, iv) el subtítulo "Desarrollo", y v) el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 0042017 que, por unanimidad, rechaza dicha solicitud. 20. En tal sentido, como se puede observar de la referida acta, en ella no se evidencia que los miembros del Concejo Distrital de La Merced, como órgano colegiado, hayan analizado y debatido sobre cada uno de los hechos imputados que sustentan la solicitud, así como la propia causal de nepotismo, efectuando, además, un análisis o valoración conjunta ­pero expresa­, de los medios probatorios. 21. En consecuencia, de la citada acta se verifica que el concejo distrital ha vulnerado el derecho a la debida motivación, afectando con ello el debido proceso, por lo que corresponde declarar la nulidad del acuerdo impugnado. Respecto a la inobservancia de los principios de impulso de oficio y de verdad material 22. En el presente caso, el solicitante de la vacancia alega que la regidora Mirva Pirca Aguilar incurrió en la causal de vacancia de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, por haber ejercido injerencia en los funcionarios de la Municipalidad Distrital de La Merced a efectos de que procedan a contratar los servicios de su padre, Diómedes Pirca Mancco, para que trabaje como operario en la obra "Mejoramiento de local comunal Mosoccampa, distrito de La Merced, provincia de Churcampa - Huancavelica". Además, de ejercer injerencia en el jefe de almacén para que este autorice la entrega de 14 unidades de tubos PVC de 1", 2 unidades de tubos PVC de ½", 1 unidad de "T" de 2", 1 unidad de reducción de 2" a 1" y 1 unidad de reducción de 1" a ½", a su padre, Diómedes Pirca Mancco, quien solicitó dichos bienes para un supuesto mejoramiento del sistema de abastecimiento de agua potable. 23. Ahora bien, este Supremo Tribunal Electoral en reiterados pronunciamientos ha establecido que para acreditar la causal de nepotismo es necesario que se configuren de manera concomitante tres requisitos esenciales. El primero de ellos es acreditar la relación de parentesco de la autoridad cuestionada con el supuesto pariente, la cual debe encontrarse hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia. 24. Con relación a este requisito, debe recordarse que, por excelencia en el caso en concreto, las partidas de nacimiento y de matrimonio son los documentos idóneos