Norma Legal Oficial del día 17 de diciembre del año 2018 (17/12/2018)
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NORMAS LEGALES
DE
Lunes 17 de diciembre de 2018 /
El Peruano
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones y los artículos 216 y 218 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMERICA MOVIL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones. III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN 3.1. Sobre la Infracción por el incumplimiento de los numerales (i) y (ii) del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso, relacionado a los sistemas de verificación de identidad del solicitante del servicio público móvil prepago VIETTEL, sostiene que la multa impuesta por el incumplimiento de los numerales (i) y (ii) del artículo 11 del TUO de las Condiciones de Uso, carece de razonabilidad y proporcionalidad; cuestionando los criterios utilizados para la determinación de la multa. Respecto al criterio beneficio ilícito/costo evitado, VIETTEL sostiene que la multa carecería de sustento material y que al no haberse evidenciado los factores tomados en cuenta para dicha calculo, existiría una motivación aparente que parte de una premisa que no puede ser sostenida y mucho menos acreditada. Es pertinente recordar que el criterio de graduación de la sanción, referido al beneficio ilícito resultante de la comisión de la infracción, en este caso, ha sido representado por los costos evitados por la empresa operadora para cumplir con lo dispuesto en los numerales (i) y (ii) del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso. Contrario a lo que señala la empresa operadora, la resolución de sanción si señaló expresamente los factores tomados en cuenta para el cálculo de este criterio; como son, el contar con personal capacitado para el cumplimiento de la normativa y con sistemas informáticos apropiados y operativos para la utilización de los sistemas de verificación mencionados en los centros de atención y puntos de venta. Respecto a la probabilidad de detección de la infracción, VIETTEL, señala que la probabilidad sería media, en la medida que la acción de supervisión no es el único mecanismo para detectar el incumplimiento, pudiendo la infracción ser detectada a través de acciones de consumidores que no reconozcan ser titulares de líneas a su nombre lo que brindaría a OSIPTEL información para verificar las infracciones mencionadas. Es pertinente recordar que este criterio se vincula a la posibilidad de que el infractor sea descubierto por la autoridad; y es empleado con la finalidad de compensar la dificultad que enfrenta la autoridad para detectar la totalidad de las infracciones. De allí que la sanción resulte inversamente proporcional a la probabilidad de detección. En atención a ello, coincidiendo con el criterio aplicado en Primera Instancia, consideramos que la probabilidad de detección del incumplimiento de los numerales (i) y (ii) del artículo 11-C, es baja, dada la naturaleza de la conducta infractora analizada y considerando la cantidad de activaciones de líneas móviles prepago que efectúan las empresas operadoras en las que no es posible determinar el universo de incumplimientos. En lo que se refiere al perjuicio económico, VIETTEL, alega que pese a que en la resolución de sanción se acepta el no contar con elementos objetivos que le permitan determinar dicho perjuicio, concluyen en sustentar la imposición de una multa, a su entender, exorbitante. Como se indica en la resolución de sanción, al no haberse contado con elementos para determinar la magnitud del perjuicio económico causado por la infracción, este criterio no ha sido tomado en consideración para el cálculo de la multa.
Sobre los atenuantes de responsabilidad, VIETTEL sostiene haber optimizado sus sistemas informáticos y mecanismos de capacitación de su personal, antes de notificado el inicio del PAS, lo cual se reflejaría en reportes mensuales de solicitudes de cuestionamiento de titularidad que reflejarían una reducción en la cantidad de dichas operaciones. Sin embargo, conforme se indicó en la resolución de sanción, la empresa operadora no ha comunicado, menos aún, acreditado la implementación de medidas que garanticen que la conducta infractora no será repetida en lo sucesivo. Es importante señalar que VIETTEL ha incurrido en la comisión de una infracción muy grave, a la cual corresponde una sanción que puede determinarse entre ciento cincuenta y un (151) UIT y trescientos cincuenta (350) UIT; de conformidad con el artículo 25° de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley N° 27336 (en adelante, LDFF). Estando a ello, la sanción impuesta por la Primera Instancia se encuentra en el rango establecido para la gravedad de la infracción imputada. Asimismo, conforme se ha expuesto, la Resolución de Gerencia General N° 00232-2018-GG/OSIPTEL ha cumplido con analizar cada criterio para la graduación de sanciones que establece el numeral 3) del artículo 246° del TUO de la LPAG; por tanto, el hecho que VIETTEL discrepe de dicha evaluación, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación. 3.2. Sobre el incumplimiento del artículo 11-D, relacionado al Registro de Distribuidores autorizados para la contratación del servicio público móvil prepago VIETTEL solicita que en atención a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, se proceda al archivamiento de ese extremo al tratarse de un grado de incumplimiento mínimo que no ameritaría la imposición de una sanción de cualquier tipo. Alega que en otros pronunciamientos se habría resuelto el archivamiento por la ínfima representatividad de las infracciones encontradas. Al respecto, se advierte que la resolución de Primera Instancia, desarrolló el test de razonabilidad, verificando que la sanción de amonestación impuesta en este caso, resulta adecuada y necesaria para desincentivar la comisión de la infracción; asimismo, resulta proporcional en la medida que guarda una relación razonable con el fin que se persigue. Por tanto, de conformidad con los fundamentos expuestos, corresponde declarar infundado el Recurso de Apelación presentado por VIETTEL y confirmar las sanciones impuestas por el incumplimiento de los numerales (i) y (ii) del artículo 11-C y del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso. Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 00305-GAL/2018 del 27 de noviembre de 2018, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6° del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación. En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 691. SE RESUELVE: Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por VIETTEL PERU S.A.C., contra la Resolución de Gerencia General N° 00232-2018-GG/ OSIPTEL y en consecuencia, CONFIRMAR la sanción de multa de doscientos treinta y siete (237) UIT por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4° del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con lo establecido en los numerales (i) y (ii) del artículo 11-C de la misma norma, por haber incumplido los procedimientos de verificación de identidad del solicitante del servicio público móvil prepago, biométrico y/o no biométrico.