Norma Legal Oficial del día 16 de marzo del año 2018 (16/03/2018)
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NORMAS LEGALES
Viernes 16 de marzo de 2018 /
El Peruano
Con relación al recurso de apelación interpuesto por Luis Marino Ortiz Padilla, alcalde de la Municipalidad Distrital de Uco, provincia de Huari, departamento de Áncash, en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 002-2017-MDU, del 25 de julio de 2017, que desestimó el recurso de reconsideración interpuesto en contra del Acuerdo de Concejo Nº 001-2017-MDU/A, del 23 de mayo del mismo año, que declaró fundada la solicitud de vacancia presentada por Víctor Ostos Arquinigo, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; oídos los informes orales y teniendo a la vista el Expediente Nº J-2017-0113-A01, emitimos el presente voto, sobre la base de las siguientes consideraciones: CONSIDERANDOS 1. En el presente caso, se solicita la vacancia del alcalde Luis Marino Ortiz Padilla, debido a la contratación de quien sería su madre Julia Zenaida Padilla de Ortiz. 2. Así, en el caso materia de autos, corresponde determinar si los hechos expuestos y los medios probatorios que obran en el expediente conllevan el cumplimiento de los tres elementos exigidos para configurarse la causal de vacancia por nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM). Primer elemento: existencia de una relación de parentesco 3. Con relación al primer elemento, coincidimos con el voto en mayoría en el cual se ha concluido que de los documentos que obran en autos, se aprecia la existencia del vínculo consanguíneo de primer grado entre Luis Marino Ortiz Padilla y Julia Zenaida Padilla de Ortiz, conforme se verifica en la partida de nacimiento que obra a fojas 25. Asimismo, el alcalde ha indicado que dicha persona es su madre en los Memorándums Nº 023-2016-MDU/A y Nº 022-2016-MDU/A, ambos de fecha 9 de noviembre de 2016, que obran a fojas 60 y 61; por lo tanto, se ha acreditado la existencia del primer elemento de la causal de nepotismo. Segundo elemento: que el pariente haya sido nombrado o contratado por la Municipalidad 4. El Jurado Nacional de Elecciones en la Resolución Nº 804-2013-JNE, de fecha 22 de agosto de 2013, estableció lo siguiente: De acuerdo al esquema expuesto en el segundo considerando de la presente resolución, en cuanto al segundo elemento necesario para que se tenga por configurada la causal de vacancia por nepotismo, cuando se imputa la existencia de una relación laboral, este órgano colegiado considera que dicha relación se configura al concurrir y comprobarse la existencia de tres elementos esenciales: d) La prestación personal del servicio, que está referida a que el servicio, para ser de naturaleza laboral, debe prestarse en forma personal y directa solo por el trabajador como persona natural. e) La subordinación frente al empleador, es aquella situación en la cual el trabajador presta sus servicios bajo la dirección de su empleador, quien tiene facultades para normar las labores (poder reglamentario), dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas (poder de dirección), y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador (poder sancionador). f) La remuneración, es la contraprestación otorgada por el empleador al trabajador por sus servicios, debiendo entenderse que ella consta en el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que sea de su libre disposición. Siendo ello así, entonces, no basta la prestación de un servicio personal y directo de una persona a la entidad edil para que estemos frente a una relación laboral, sino que
esa prestación debe reunir como requisitos principales los elementos antes citados en forma concurrente, debiendo ser aplicables dichos criterios también a las relaciones contractuales civiles, en virtud del principio de primacía de la realidad, a fin de determinar la naturaleza del vínculo contractual (civil o laboral) que existió entre las partes. 5. En la Resolución Nº 240-2014-JNE, del 25 de marzo de 2014, se estableció lo siguiente: "La causal de nepotismo se encuentra dirigida a sancionar la suscripción, por parte de la municipalidad, de contratos de naturaleza materialmente laboral con los parientes del alcalde o regidores, independientemente de su denominación...". 6. A partir de ello, se ha concluido que la causal de nepotismo está dirigida a sancionar la celebración de contratos de naturaleza materialmente laboral, es decir, aquellos contratos en los que, independientemente de la denominación que se les otorgue, concurran los tres elementos de la relación laboral, esto es: i) prestación personal del servicio; ii) subordinación del trabajador con respecto al empleador y; iii) remuneración. Dicha línea jurisprudencial se ha mantenido en las Resoluciones N° 1280-2016-JNE, del 22 de diciembre de 2016; Nº 5142017-JNE, del 29 de noviembre de 2017, entre otros casos. 7. Conforme a tales criterios, para que se configure el nepotismo, la relación entre el trabajador y la entidad municipal debería ser una laboral (por ejemplo, un contrato bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057, etc.), y si se trata de una relación civil (por ejemplo, una locación de servicios), tendría que tratarse de una relación que, por aplicación del principio de primacía de la realidad, se ha desnaturalizado y se ha convertido en una relación laboral; por lo que cabe preguntarse lo siguiente: ¿Qué otro tipo de relación contractual que no sea materialmente laboral configura nepotismo? 8. El 28 de diciembre de 2014, se publicó la Ley Nº 30294, que modificó la Ley de Nepotismo Nº 26771. Dicha modificatoria incluyó el siguiente párrafo: ... Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar. 9. Dicha inclusión tuvo su origen en el Proyecto de Ley Nº 3830/2014, presentado por la Contraloría General de la República, que fue uno de los cinco proyectos que se presentaron sobre la materia y que dio origen a la fórmula legal actual. En el citado proyecto se establecía lo siguiente: "Extiéndase la prohibición a todas las modalidades contractuales suscritas por el Estado, independientemente de la cuantía o régimen legal de contratación". 10. En la Exposición de motivos del Proyecto de Ley1, respecto de dicho párrafo, se argumentó lo siguiente: Las entidades estatales bajo el marco de las contrataciones públicas, resultan competentes para poder suscribir contratos de locación de servicios o emitir órdenes de servicio con el objeto de abastecerse de servicios de carácter eventual y no subordinado. No obstante ello, la practica operativa de la gestión administrativa en el sector público, podría desnaturalizar las condiciones que deben observar dichas órdenes de servicio y, a su turno, proveerse de servicios de tipo permanente y subordinado. Bajo dicho escenario, tenemos una alta probabilidad que mediante las órdenes de servicio, contratos de locación de servicios y/o contratos de consultorías, entre otros, se pueda estar desarrollando de manera subrepticia una verdadera relación laboral, bajo la condición agravante de que dicha figura permite la contratación del cónyuge o el pariente en cuarto grado de consanguineidad o segundo de afinidad del funcionario de dirección o personal con facultad de nombramiento y contratación de personal. ... La fórmula legal propuesta pretende que las prohibiciones de nepotismo reguladas por la ley N° 26771, comprendan todas las modalidades contractuales suscritas por el Estado, como por ejemplo, contratos por consultorías, entre otros, al margen del monto objeto de