NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 14 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2018 (14/09/2018)

40 NORMAS LEGALES Viernes 14 de setiembre de 2018 / El Peruano información sobre devoluciones, cuando lo que iba a realizar eran compensaciones. IV. ANALISIS DEL RECURSO DE APELACIÓNEn cuanto a los argumentos de TELEFONICA, este Colegiado considera lo siguiente: 4.1 Sobre la supuesta vulneración del Principio de Tipicidad Al respecto, es oportuno recordar que la regulación referida a las interrupciones del servicio por causas no atribuibles al abonado, que genera la obligación de devolución o compensación, ha tenido diversas modi fi caciones en el tiempo. Así, hasta el 1 de enero de 2015, el artículo 45° del TUO de las CDU no prohibía de manera expresa que las empresas operadoras efectúen las devoluciones y/o compensaciones a los abonados afectados por la interrupción del servicio, solo en dinero; por lo que, algunas empresas devolvían y/o compensaban en servicios. Sin embargo, a partir del 2 de enero de 2015, fecha en que entró en vigencia la Resolución N° 138-2014-CD/OSIPTEL que modi fi có el TUO de las CDU, en ningún caso la empresa operadora puede realizar dichas devoluciones a través de una forma de pago distinta a la que el abonado realizó el pago por el servicio (entiéndase dinero); respecto de interrupciones producidas desde dicha fecha. Sobre ello, cabe indicar que la obligación de devolver o compensar para toda empresa operadora, se origina como consecuencia del incumplimiento de la obligación de continuidad –interrupción del servicio-. Ello tiene su correlato en el artículo 31° del TUO de las CDU, en tanto señala que la empresa operadora se encuentra prohibida de efectuar cobros que no estén sustentados en prestaciones efectivamente realizadas. Bajo ese contexto, acorde con el criterio establecido por este Colegiado en las Resoluciones N° 146-2016-CD/OSIPTEL y N° 147-2016-CD/OSIPTEL, en el presente PAS, corresponde veri fi car si TELEFÓNICA realizó, en dinero o en servicios, las devoluciones o compensaciones generadas como consecuencia de la interrupción del servicio acontecidos durante el año 2011, en el plazo establecido. Ahora bien, en este caso en particular, se advierte que, a través de los Expedientes N° 00084-2011-GG-GFS/PAS, N° 00091-2012-GG-GFS/PAS, N° 00004-2013-GG-GFS/PAS, N° 00014-2013-GG-GFS/PAS y N° 00021-2013-GG-GFS/PAS, se analizó la responsabilidad de TELEFÓNICA respecto a las interrupciones del año 2011; concluyendo lo siguiente: Periodo Resolución Resolución que con fi rma Interrupciones I Trimestre 2011130-2013-GG/OSIPTEL381-2013-GG/OSIPTEL 092-2013-CD/OSIPTEL141 143-2013-GG/OSIPTEL392-2013-GG/OSIPTEL 092-2013-CD/OSIPTEL32 II Trimestre 2011 585-2013-GG/OSIPTEL800-2013-GG/OSIPTEL 155-2013-CD/OSIPTEL118 III Trimestre 2011812-2013-GG/OSIPTEL955-2013-GG/OSIPTEL 012-2014-CD/OSIPTEL130 IV Trimestre 2011857-2013-GG/OSIPTEL1002-2013-GG/OSIPTEL 020-2014-CD/OSIPTEL125 Como consecuencia de ello, a través de la carta C. 2100-GFS/2013 noti fi cada el 27 de diciembre de 2013 y la carta C.1622-GFS/2014 noti fi cada el 04 de noviembre de 20142, la GSF requirió a TELEFÓNICA que proceda, en un plazo de tres (3) meses, en cada caso, a efectuar las devoluciones o compensaciones correspondientes a las citadas interrupciones. Por consiguiente, TELEFÓNICA debió efectuar las devoluciones o compensaciones correspondientes al año 2011, en los siguientes plazos: TrimestreComunicación a través de la cual se ordenó la devoluciónPlazo para efectuar la devolución Primer Carta N° 2100-GFS/2013 (27.12.2013) Ampliada con carta C.325-GFS/2014 (18.02.2014)315.05.2014 Segundo Tercer Carta N° 1622-GSF/2014 (04.08.2014) 04.11.2014 CuartoSin embargo, conforme a las supervisiones efectuadas se concluyó que TELEFÓNICA no había cumplido lo dispuesto en el artículo 45° del TUO de las CDU, toda vez que no ha realizado las devoluciones por interrupciones del servicio registradas correspondientes al año 2011, en el plazo establecido. En virtud a ello, a través de la carta de imputación de cargos se atribuyó responsabilidad a TELEFÓNICA por la infracción tipi fi cada en el artículo 2° del Anexo 5 del TUO de las CDU, indicándose que dicha infracción estaba asociada al artículo 45° del TUO de las CDU, vigente a raíz de la modi fi catoria efectuada por la Resolución N° 138-2014-CD/OSIPTEL, que dispone que solo procede devoluciones, mas no compensaciones. No obstante, a través de la carta C.00823-GFS/2016, notifi cada el 12 de abril de 2016, la GSF precisó que, toda vez que el plazo establecido para que cumpla con efectuar las devoluciones venció para el primer y segundo trimestre el 27 de marzo de 2014, y para el tercer y cuarto trimestre el 04 de noviembre de 2014, la imputación realizada se efectuó en atención a lo dispuesto en el artículo 45° del TUO de las CDU vigente a la fecha de vencimiento de dichos plazos, cuando se establecía la posibilidad de realizar devoluciones o compensaciones. Hay que anotar que dicha carta implica una variación de la imputación de cargos, que fue debidamente notifi cada a TELEFÓNICA, y respecto de la cual se le otorgó un plazo para que remita los descargos que considere convenientes, a efectos de no vulnerar su derecho de defensa. Asimismo, cabe precisar que si bien en el caso de las devoluciones correspondientes al primer y segundo trimestre del 2011, el plazo venció el 15 de mayo de 2014 y no el 27 de marzo de 2014, dicha situación no altera el sentido de la imputación, en la medida que al 15 de mayo de 2014 el texto vigente del artículo 45° del TUO de las CDU, era el mismo que el texto vigente al 27 de marzo de 2014. En tal sentido, contrario a lo argumentado por TELEFONICA, en la imputación de cargos (carta C.2396-GSF/2015, variada con la carta C.00823-GFS/2016), sí se indica que la atribución de responsabilidad es por el incumplimiento del artículo 45° de TUO de las CDU - vigente en mayo y noviembre de 2014 -, lo cual constituye el mismo sustento normativo citado en la Resolución N° 372-2016-GG/OSIPTEL a través de la cual se le sancionó. Por lo tanto, no se advierte que se haya vulnerado el Principio de Tipicidad. 4.2 Sobre la no comisión de la infracción al artículo 45° del TUO de las CDU y la aplicación del eximente de responsabilidad por error inducido por la administración. Tal como ha sido señalado en el numeral 4.1, se ha verifi cado que TELEFÓNICA incumplió el artículo 45° del TUO de las CDU, al no haber acreditado –de manera fehaciente- que cumplió con la obligación de efectuar las devoluciones o compensaciones correspondientes a las interrupciones ocurridas durante el año 2011, a todos sus abonados afectados, en el plazo establecido por el OSIPTEL (15 de mayo y 04 de noviembre de 2014). Ahora bien, el supuesto eximente de responsabilidad, previsto en el literal e) del artículo 255° del TUO de la LPAG, referido al error inducido por la administración, implica que, antes de la comisión de la infracción, exista alguna actuación de la administración que haya podido generar en el administrado la creencia que: i) Su conducta no con fi guraba infracción administrativa, en virtud a lo cual el administrado procede con la misma y se con fi gura la infracción administrativa, o; ii) Que la conducta que piensa desplegar no es acorde a ley, con lo cual el administrado se abstiene de hacerla, y por dicha omisión se con fi gura la infracción administrativa. 2 Las cuales obran en los folios 3 y 22 del Expediente de Supervisión N° 355-2013-GG-GFS. 3 Folios 10 al 11 del Expediente de Supervisión N° 355-2013-GG-GFS.