NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 14 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2020 (14/09/2020)

11 NORMAS LEGALES Lunes 14 de setiembre de 2020 El Peruano / anterioridad a las supervisiones que sustentan el presente PAS, el OSIPTEL comunicó los alcances del tercer párrafo del citado artículo; por lo tanto, no corresponde aplicar el eximente de responsabilidad contemplado en el literal e) del artículo 257 del TUO de la LPAG; y, en consecuencia no existe vulneración del Principio de Legalidad. 3.2 Sobre el atenuante de responsabilidad (Tercer párrafo del Art. 11 E del TUO de las Condiciones de Uso) AMÉRICA MÓVIL re fi ere que se habría vulnerado los Principios de Razonabilidad y Legalidad, toda vez que la Gerencia General no aplicó el atenuante de responsabilidad previsto en el numeral i) del artículo 18 del RFIS, especí fi camente por la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora. Al respecto, AMÉRICA MÓVIL precisa que desde el 13 de setiembre de 2017 –fecha en que se llevó a cabo la acción de supervisión– el proceso de envío de mensajes de textos a los que hace referencia el artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso se ejecuta mediante una Shell 10 cada treinta (30) minutos; siendo ello así, a efectos de acreditar el funcionamiento del sistema, AMÉRICA MÓVIL re fi ere que presentó dos (2) capturas de pantalla del sistema JOB LITEAI0106. No obstante, AMÉRICA MÓVIL señala que la Gerencia General descarta tales medios probatorios sin precisar qué tipo de información podría generarle convicción. Sin perjuicio de ello, AMÉRICA MÓVIL precisa que –con la fi nalidad de generar convicción respecto al funcionamiento del sistema– se presenta un correo electrónico remitido por el área interna de Tecnología de la Información en el cual se con fi rma que, al 14 de mayo de 2019, el sistema de envío de mensajes de texto se encuentra operando con normalidad; motivo por el cual, queda acreditado la implementación de las medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora. Al respecto, el numeral i) del artículo 18 del RFIS establece lo siguiente: “Artículo 18.- Graduación de las Sanciones y Bene fi cio por Pronto Pago i) Son factores atenuantes, en atención a su oportunidad, el reconocimiento de responsabilidad formulado por el infractor de forma expresa y por escrito, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa, la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora. Los factores mencionados se aplicarán en atención a las particularidades de cada caso y observando lo dispuesto en la Ley del Procedimiento Administrativo General.” [Subrayado agregado] Resulta pertinente indicar que, en el marco de un procedimiento administrativo sancionador si bien la carga de la prueba del hecho que con fi gura la infracción recae en los órganos encargados del procedimiento sancionador; la carga de la prueba de los atenuantes de responsabilidad corresponde al administrado que los plantea. En el presente caso, respecto a la implementación de las medidas alegadas por AMÉRICA MÓVIL –esto es, la operatividad del sistema de envío de mensajes de texto– esta Gerencia comparte lo sostenido por la Gerencia General en el sentido que del análisis de las dos (2) capturas de pantalla remitidas por AMÉRICA MÓVIL se observan solo capturas de pantalla del sistema de envío de mensajes de texto que por sí solas no constituyen medios probatorios idóneos que demuestren el funcionamiento sostenido y continuo en la mejora técnica de la remisión de los mensajes de texto de manera inmediata a la contratación del servicio público móvil y su efectividad. Al respecto, contrariamente a lo sostenido por AMÉRICA MÓVIL, la Gerencia General expresó que los medios probatorios deben tener por fi nalidad acreditar la inmediatez del mensaje de texto respecto a la contratación del servicio público móvil. En ese sentido, si bien la Gerencia General no precisa qué tipo de medios probatorios podría presentar la empresa operadora; ello, no constituye alguna afectación, todo lo contrario, justamente lo expuesto por la Gerencia General permite que AMÉRICA MÓVIL pueda presentar los elementos de prueba que cumplan con la propia obligación prevista en la citada disposición normativa, lo cual no ocurre en el presente caso. En efecto, incluso de la revisión del correo aportado por AMÉRICA MÓVIL se advierte lo siguiente: “A la actualidad la Shell viene corriendo con normalidad, cada media hora . La cual no ha sufrido cambios desde el año pasado hasta el momento”. [Subrayado y énfasis agregado] Sobre el particular, corresponde reiterar que el tercer párrafo del artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso prevé que: “En cada oportunidad que se contrate un nuevo servicio público móvil, la empresa operadora está obligada a remitir inmediatamente un mensaje de texto a cada uno de los servicios públicos móviles que el abonado tiene registrado con su documento legal de identi fi cación”. [Subrayado y énfasis agregado] En relación a la citada disposición normativa, si bien no precisa expresamente en qué tiempo deben ser remitidos dichos mensajes de texto, se considera como envío inmediato a aquellos mensajes de texto remitidos en un tiempo menor o igual a cinco (5) minutos, sustentado en que se encuentra dentro de un margen razonable que permite cumplir con dicha obligación 11. Ciertamente, debe tenerse en consideración que si lo que se busca es alertar al abonado que un tercero está contratando un servicio a su nombre y evitar ocasionarle diversos problemas en caso se realicen actos ilícitos, o un daño económico al imputárseles servicios que no han sido contratados, no es razonable pretender que el plazo para el envío del mensaje de texto se realice con posterioridad a la activación del servicio. Bajo tales consideraciones, los elementos aportados no constituyen la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora; y, en consecuencia, no corresponde la aplicación del atenuante de responsabilidad previsto en el numeral i) del artículo 18 del RFIS. Por lo tanto, carece de asidero la presunta vulneración a los Principios de Legalidad y Razonabilidad. 3.3 Sobre la presunta vulneración al Principio de Legalidad (Segundo párrafo del Art. 12 del TUO de las Condiciones de Uso) AMÉRICA MÓVIL sostiene que se habría vulnerado el Principio de Legalidad en la medida que la supervisión debió comprender todas las obligaciones previstas en el artículo 12 del TUO de las Condiciones de Uso. En primer término, conviene señalar que el bien jurídico protegido del artículo 12 del TUO de las Condiciones de Uso recae en la consulta de titularidad, la cual tiene por fi nalidad informar al abonado la relación de números telefónicos móviles que tiene a su nombre; ello, a efectos que el abonado pueda cotejar los números que efectivamente contrató y, como consecuencia de tal veri fi cación, pueda utilizar los mecanismos legales respectivos como el procedimiento de cuestionamiento de titularidad en caso de desconocimiento de algún número telefónico móvil. Ciertamente, en aras de salvaguardar el bien jurídico y tal como reconoce AMÉRICA MÓVIL, el citado artículo establece que el abonado podrá hacer la consulta de titularidad a través de la página web o acudir a las o fi cinas o centros de atención para dicho fi n; y, en consecuencia, la empresa operadora debe cumplir las disposiciones previstas en el primer párrafo (solicitud vía web) y segundo párrafo (solicitud vía presencial), respectivamente. Ahora bien un aspecto importante es que AMÉRICA MÓVIL no desconoce la detección de las conductas ilícitas, las mismas que fueron sancionadas por la Gerencia General, sino que cuestiona la actuación del órgano instructor en el presente PAS, en la medida que –a su criterio– constituye una supervisión parcial de lo 10 Shell: Sentencias (líneas) de comandos para ejecutar tareas. 11 El Consejo Directivo se ha pronunciado en ese sentido, a través de la Resolución Nº 282-2018-CD/OSIPTEL