TEXTO PAGINA: 26
26 NORMAS LEGALES Lunes 11 de abril de 2022 El Peruano / “El concesionario móvil que incumpla con realizar las validaciones, activaciones o demás acciones requeridas por el RENTESEG, conforme a lo previsto en los artículos 21 y 22.” En atención a lo antes expuesto, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, la prohibición contenida en el último párrafo de la Segunda DCF de las Normas Complementarias del RENTESEG, se encuentra recogida en el artículo 22 de las nuevas Normas Complementarias para la Implementación del RENTESEG, las mismas que a la fecha se encuentran vigentes, y cuyo incumplimiento sigue siendo cali fi cado como muy grave. En ese sentido, lo dispuesto en el último párrafo de la Segunda DCF de las Normas Complementarias del RENTESEG resulta aplicable al presente caso, toda vez que los hechos sobre los cuales debe desplegar sus efectos se cometieron durante su vigencia. En efecto, no nos encontramos frente a un caso en el que debe exonerarse de responsabilidad administrativa a la empresa operadora por retroactividad benigna al haberse eliminado del ordenamiento jurídico la ilicitud de la conducta desplegada por el administrado, ya que la conducta en cuestión sigue siendo reprochable en el marco normativo vigente. En atención a lo desarrollado, no podría aplicarse el Principio de Retroactividad Benigna debido a que las nuevas Normas Complementarias para la Implementación del RENTESEG -aprobadas a través de la Resolución Nº 07-2020-CD/OSIPTEL- no resultan ser más bene fi ciosas para la empresa mencionada. De otro lado, TELEFÓNICA señaló que la obligación por la que se le pretende sancionar en el presente PAS, fue eliminada con la aprobación de la Resolución N° 119-2019-CD/OSIPTEL por medio de la cual el Consejo Directivo aprobó el régimen sancionador que reemplazaría al régimen previsto en las Normas Complementarias del RENTESEG, en el cual tampoco se incluye disposición alguna que busque otorgar ultractividad a la obligación imputada. Ahora bien, de una evaluación integral de las obligaciones dispuestas por la Resolución N° 007-2020-CD/OSIPTEL, se colige que dicha norma no pretende restar valor a la obligación prevista en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria de las Normas Complementarias del RENTESEG, sino que, por el contrario, la obligación contemplada en la norma derogada se encuentra contenida por el artículo 22 de las nuevas de las Normas Complementarias del RENTESEG, conforme ha sido explicado previamente. Con lo cual, no podría concluirse que los hechos imputados han sufrido de un desvalor a partir de la Resolución N° 007-2020-CD/OSIPTEL que sustituye las Normas Complementarias del RENTESEG, y con ello que resulte de aplicación la Retroactividad Benigna; debiendo considerarse al respecto que la Casación N° 16570-2013-LIMA[2] -que cita el criterio vinculante contenido en la Casación N° 3988-2011-LIMA- señala que “ la aplicación de la retroactividad benigna en materia administrativa presupone la existencia de dos juicios disímiles por parte del legislador sobre un mismo supuesto de hecho conductual (un cambio de valoración sobre la conducta infractora): uno anterior, más severo, y otro, posterior, más tolerante; por tanto, los casos en los que la desaparición de la norma sancionadora no responda a una nueva valoración del legislador sobre la conducta infractora, sino a la imposibilidad de que ésta se vuelva a presentar en el futuro, no pueden verse bene fi ciadas por la retroactividad benigna”. (Subrayado agregado) Con lo cual, a partir del criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, se concluye que el solo hecho que la norma que tipi fi caba la infracción administrativa haya sido derogada no conlleva per se la aplicación de la retroactividad benigna, sino que se requiere que la conducta deje de ser considerada reprochable o sea valorada más tolerantemente por el legislador; situación que, como se ha mencionado, no se aprecia en el presente caso. Por su parte, en cuanto a la Resolución N° 173- 2020-GG/OSIPTEL, cabe señalar que tal caso no resulta de aplicación, puesto que se re fi ere a una casuística y normativa diferente a la analizada en el presente PAS, dado que en el mismo se analizó la infracción tipi fi cada en el Octavo Numeral del Anexo 7 del Reglamento sobre Continuidad en la prestación del servicio telefónico bajo la modalidad de teléfonos públicos en centros poblados rurales, siendo que en tal caso a partir de lo señalado en la Exposición de Motivos de tal norma, en cuanto a la uni fi cación de las obligaciones de disponibilidad y continuidad de los teléfonos de uso público en centros poblados rurales en una única disposición referida a la disponibilidad, se consideró que no correspondía mantener la sanción impuesta respecto de la obligación de continuidad. En virtud a lo expuesto, en la medida que no se han vulnerado los Principios de Tipicidad, Legalidad y Retroactividad Benigna, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA en el presente extremo. 4.3. Sobre la posibilidad de imponer una medida menos gravosa TELEFÓNICA señala que la Primera Instancia no ha valorado la posibilidad de imponer una medida menos gravosa a la sanción administrativa, como resultaría ser la aplicación de una medida correctiva, ello en virtud de que no se habría mostrado una actitud colaborativa, hecho que es totalmente erróneo y contrario a la realidad, ya que habría demostrado una actitud colaborativa y un compromiso para el cumplimiento de las regulaciones impuestas. Asimismo, sostiene que no se ha considerado la posibilidad de imponer una Medida Correctiva en los términos establecidos en la Exposición de Motivos de la Resolución Nº 056-2017-CD/OSIPTEL que modi fi ca el RGIS y en otros pronunciamientos. Adicionalmente, reitera que debe tomarse en cuenta que, actualmente la obligación imputada por la Instancia no podría ser sancionada ya que ha sido eliminada de nuestro ordenamiento. Sobre el particular, en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, se dispone que las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, cali fi quen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deban tutelar, a fi n que responda a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. En ese sentido, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, en la Resolución N° 440-2021-GG/ OSIPTEL se realiza una evaluación del Principio de Razonabilidad, en sus tres dimensiones de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, de cuyo resultado se determinó que el inicio del presente PAS resultaba ser la medida más idónea, frente a los incumplimientos detectados; debiendo considerarse, que en un PAS se adoptará la medida administrativa que resulte proporcional a los fi nes que se pretende alcanzar para que la empresa operadora ajuste su conducta al cumplimiento del marco normativo. De este modo, en la indicada resolución, se desvirtuó la posibilidad de imponer otro tipo de medidas administrativas menos gravosas, como comunicaciones preventivas, advertencias o medidas correctivas. Precisamente, respecto a la posibilidad de aplicar una Medida Correctiva, en el presente caso, corresponde señalar que como consecuencia de la entrada en vigencia de la Resolución de Consejo Directivo N° 056-2017-CD/OSIPTEL, -Resolución que modi fi ca el RGIS, se advierte que, conforme a su Exposición de Motivos, dichas medidas podrían ser pasibles de ser aplicadas en el caso de reducido bene fi cio ilícito, probabilidad de detección elevado y en situaciones donde no se han presentado agravantes, de modo tal que la multa a ser aplicada es de una cuantía considerablemente reducida o nula. Aunado a ello, es pertinente señalar que en la Resolución N° 440-2021-GG/OSIPTEL se evaluó sobre la base de la normativa aplicable -RGIS con la modi fi catoria señalada por TELEFÓNICA- que aun cuando en el presente caso, la probabilidad de detección de la