TEXTO PAGINA: 27
27 NORMAS LEGALES Lunes 11 de abril de 2022 El Peruano / infracción es muy alta, no correspondía la imposición de una Medida Correctiva, considerando el bene fi cio ilícito obtenido (asociado, al tamaño de la empresa operadora que comete la infracción), con lo cual, no se podía obtener como resultado una sanción de cuantía considerablemente baja o nula. Dicho escenario no se veri fi ca en el presente procedimiento, en tanto, el bene fi cio ilícito está representado por el ingreso ilícito obtenido por la empresa operadora por el incumplimiento del último párrafo de la Segunda DCF de las Normas Complementarias del RENTESEG y de los artículos 126 y 133 del TUO de las Condiciones de Uso, siendo estas las siguientes: (i) El costo evitado correspondiente al personal y mantenimiento del sistema necesario para la no ocurrencia de dichas infracciones fue estimado en S/ 17 160 (diecisiete mil ciento sesenta con 00/100 nuevos soles) mensuales. Este componente se cuanti fi có en su totalidad en función de los meses en los cuales se identi fi có la ocurrencia de las infracciones, es decir de abril a junio de 2019 -en lo que respecta al ú ltimo pá rrafo de la Segunda DCF de las Normas Complementarias del RENTESEG- y de junio de 2019 a marzo de 2020 -en lo que respecta a los artí culos 126 y 133 del TUO de las Condiciones de Uso. (ii) Los ingresos que TELEFÓ NICA habría obtenido por cada IMEI en los cuales se ha prestado el servicio aun cuando i) estos se encontraban registrados como sustraí dos o perdidos en la Base de Datos de SPR y ii) no fueron bloqueados al momento en que el abonado o usuario los reportó como sustraído o perdido, así ́ como en los casos en los cuales el reporte fue realizado por otro operador mó vil -nacional e internacional-. Asimismo, como se señaló, la probabilidad de detección de la conducta infractora es media (0,5) dado que los mecanismos utilizados por el OSIPTEL para detectar las conductas infractoras están constituidos por el cruce de la información contenida en la Base de Datos del Registro de Equipos Terminales Móviles Sustraídos, Perdidos y Recuperados del OSIPTEL con las Listas de Vinculación de las líneas que se encuentran activas en la red de las empresas operadoras y el EIR de TELEFÓ NICA; los cuales son altamente dinámicos y pueden variar a lo largo del tiempo, ocasionando que las conductas infractoras sean difíciles de detectar en la totalidad del universo. Por su parte, el presente razonamiento tampoco contradice lo resuelto por este Organismo en los pronunciamientos citados por la empresa operadora, los cuales consideran sus propias particularidades y di fi eren de la casuística presentada en el caso materia de análisis; así si bien el Consejo Directivo revocó las sanciones impuestas, en el caso de la Resolución N° 151-2018-CD/OSIPTEL, se consideró que la información entregada de manera incompleta, ya no venía siendo requerida, al nivel de desagregación que requerían los formatos de los reportes anuales; en el caso de las Resoluciones N° 150-2018-CD/OSIPTEL y N° 100-2018-CD/OSIPTEL , se veri fi có que no hubo afectación a los usuarios; y en el caso de la Resolución N° 047-2018-CD/OSIPTEL se consideró que el cumplimiento de la obligación de entrega de información periódica correspondía a los primeros reportes de la empresa operadora y que la información no remitida no podrá alterar el análisis realizado por este Organismo, considerando la cantidad de reportes no alcanzados. Teniendo en cuenta lo señalado, no resulta factible la adopción de medidas menos gravosas, por lo que queda desvirtuado el argumento de TELEFÓNICA. 4.4. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad y al Deber de Motivación TELEFÓNICA re fi ere que las multas impuestas resultan contrarias al Principio de Razonabilidad y al Deber de Motivación, toda vez que no existe comprobación de los documentos o datos certeros en torno a los supuestos costos evitados, bene fi cio ilícito y/o agravantes para la imposición de las sanciones en el presente PAS. Asimismo, re fi ere que de acuerdo a la Sentencia recaída en el Expediente N° 5539-2014 resuelto por la Tercera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, la Administración Pública no puede limitarse a realizar un razonamiento mecánico de aplicación de normas, sin tener en cuenta las circunstancias asociadas a la conducta; sin embargo, en el presente caso se le ha negado el acceso a los cálculos y montos estimados de las multas para ejercer su Derecho de Defensa. Agrega que, en el presente PAS, no ha existido intencionalidad, ni mucho menos reincidencia en la conducta; y que, sin perjuicio de que no exista en el trámite del expediente información sobre la capacidad económica del administrado, no debe servir este como único sustento para agravar su situación . Sobre el particular, es importante señalar que el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, entre las garantías comprendidas dentro del Principio del Debido Procedimiento, establece el derecho a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. Por su parte, el artículo 3 del TUO de la LPAG, dispone que el acto administrativo debe ostentar, entre otros requisitos de validez, el de la motivación, la cual debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso especí fi co, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a las anteriores justi fi can el acto adoptado. Se establece además, que no se admite como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insufi ciencia no resulten especí fi camente esclarecedoras para la motivación del acto. Al respecto, contrario a lo señalado por TELEFÓNICA, se advierte que en el numeral 3.1 de la Resolución N° 440-2021-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia sí motivó los criterios de graduación de la sanción, los cuales se sustentan en lo establecido en el artículo 30 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF) y el numeral 3 del artículo 246 del TUO de la LPAG, así como en el Informe N° 152-GPRC/2019 que sustenta la “Guía de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL”, conforme ha sido detallado en el numeral 4.3 de la presente Resolución. Por lo anterior, es pertinente recordar que aun cuando TELEFÓNICA no comparta el sustento de los criterios expuestos en la Resolución N° 440-2021-GG/OSIPTEL, no se puede a fi rmar que aquella no esté debidamente motivada. Finalmente, debe indicarse que en la Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el OSIPTEL, aprobada mediante Resolución N° 229-2021-CD/OSIPTEL, recoge las fórmulas y parámetros para el cálculo de las tres (3) conductas, en los términos señalados en la Guía de Multas del año 2019. Teniendo en cuenta lo señalado, se concluye que no se ha vulnerado el Deber de Motivación ni el Principio de Razonabilidad; quedando desvirtuado el argumento de TELEFÓNICA. Por lo expuesto, este Consejo considera que no corresponde otorgar el informe oral solicitado por TELEFÓNICA. V. PUBLICACIÓN DE SANCIONESDe conformidad con el artículo 33 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario O fi cial El Peruano, cuando hayan quedado fi rmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo. Por tanto, al rati fi car el Consejo Directivo que corresponde sancionar a TELEFÓNICA por el incumplimiento del último párrafo de la Segunda Disposición Complementaria Final de las Normas