Norma Legal Oficial del día 04 de febrero del año 2000 (04/02/2000)
Si dese vizualizar el documento entero como pdf click aqui.
TEXTO DE LA PÁGINA 25
MORDAZA, viernes 4 de febrero de 2000
NORMAS LEGALES
Pag. 183447
libre competencia. Sobre esta base, se sustentan disposiciones de MORDAZA preventivo, como las incorporadas en la Ley Nº 26876. 29. Por otro lado, los derechos de propiedad privada, libre empresa y libre competencia, reconocidos por la Constitucion, pertenecen al mismo grupo ("derechos de MORDAZA generacion" o derechos economicos), por lo que deben ser interpretados de modo que se evite su contradiccion. En tal sentido, la propia Constitucion establece que los derechos de libre empresa y propiedad privada deben ejercerse de acuerdo a los limites previstos en la Ley.3 30. En cuanto a la Ley Nº 26876, el Articulo 1º establece que su objeto es: "evitar los actos de concentracion que tengan por efecto disminuir, danar o impedir la competencia y la libre concurrencia". Al respecto, si bien algunas legislaciones de control de concentraciones se limitan a evaluar aquellas fusiones o adquisiciones que generen o refuercen una posicion de dominio (Alemania o la Comunidad Europea), otro grupo sujeta a control previo todas las concentraciones de empresas que puedan generar obstaculos o efectos restrictivos de la competencia (Espana, Estados Unidos, Mexico, Venezuela, entre otros). La Ley Nº 26876 pertenece a este MORDAZA grupo. 31. En tal sentido, el control previo establecido por la Ley Nº 26876, en concordancia con la Constitucion, no requiere de un acto de abuso de posicion de dominio, sino que se aplica a todas aquellas concentraciones que potencialmente disminuyan, danen o impidan la competencia. Aunque debe senalarse que la prohibicion que contempla la Ley se aplica a aquellas operaciones que creen o refuercen una posicion de dominio, puesto que son ellas las que tienen la capacidad de disminuir, danar o impedir la competencia. La Ley Nº 26876 no prohibe unicamente las concentraciones que generen un abuso de posicion de dominio, sino resultaria redundante puesto que dicha situacion ya se encuentra prohibida por el Decreto Legislativo Nº 701. Mas aun, la posibilidad de que una operacion de concentracion MORDAZA tenido como efecto un acto de abuso de posicion de dominio, resulta contradictoria con el requisito establecido en la Ley Nº 26876 de que la notificacion sea previa a la realizacion de la operacion, es decir, MORDAZA de que la misma pueda tener efectos. En consecuencia, limitar los alcances de la Ley solo a aquellas concentraciones que generen un abuso efectivo de posicion de dominio, seria contradictorio con el MORDAZA constitucional que ordena al Estado promover la existencia de una estructura de MORDAZA competitiva. VI. OBJETO DEL PROCEDIMIENTO 32. De acuerdo al Articulo 1º de la Ley Nº 26876, "Las concentraciones verticales u horizontales que se produzcan en las actividades de generacion y/o transmision y/o distribucion de energia electrica se sujetaran a un procedimiento de autorizacion previa". El objetivo del procedimiento es evitar aquellas concentraciones que "tengan por efecto disminuir, danar o impedir la competencia". De acuerdo a lo anterior, el objeto del presente procedimiento es determinar si las operaciones Endesa Espana/Enersis y Enersis/Endesa MORDAZA tienen por efecto disminuir, danar o impedir la competencia, a fin de resolver sobre las solicitudes de autorizacion presentadas. Para tal efecto, debe evaluarse si dichas operaciones ocasionaron una concentracion de empresas, es decir, la modificacion sustancial en la estructura de control de las empresas electricas peruanas vinculadas a aquellas que fueron objeto de las adquisiciones de acciones (Edelnor y Edegel). De haber generado una concentracion en el MORDAZA peruano, se debe analizar los efectos de dicha concentracion, a fin de determinar si corresponde autorizar dichas operaciones, de conformidad con lo dispuesto por la Ley Nº 26876. Por ultimo, tambien debera evaluarse la oportunidad en que se solicito la autorizacion de las operaciones, a fin de determinar si fueron notificadas de acuerdo al Articulo 3º de la Ley Nº 26876.
VII. ANALISIS Y EVALUACION DE LAS OPERACIONES 7.1. Operacion Endesa Espana/Enersis (abril de 1999) 33. Las empresas que notificaron la operacion, han sostenido que la adquisicion de acciones de Enersis por Endesa Espana, en MORDAZA de 1999, no constituye una concentracion sujeta a la autorizacion establecida por la Ley Nº 26876, ya que Endesa Espana controlaba a Enersis, e indirectamente a Edelnor, desde setiembre de 1997, por lo que dicha compra de acciones solo habria reforzado el control que ya detentaba. En este sentido, las empresas que notificaron la operacion afirmaron que Endesa Espana y Enersis, en su calidad de accionistas de Inversiones Distrilima S.A., suscribieron en 1994 un pacto de accionistas por el cual MORDAZA controlarian conjuntamente a la distribuidora Edelnor. Posteriormente, en setiembre de 1997 Endesa Espana paso a controlar Enersis e indirectamente logro el control exclusivo de Edelnor. Esta afirmacion se sustenta en los siguientes argumentos: · Endesa Espana se convirtio en el mayor accionista de Enersis, al adquirir el 32% de sus acciones ("operacion Las Chispas"). · Las acciones de Enersis se encontraban muy dispersas y los unicos accionistas con porcentajes de 6.5% o menos eran Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), socios pasivos que, segun la Ley chilena, estaban prohibidas de participar en la gestion de las empresas donde invertian los fondos de pensiones. · La suscripcion de la Alianza Estrategica entre Endesa Espana y Enersis era un mecanismo de proteccion de los accionistas minoritarios por el que Endesa Espana garantizaba, como controlador, la rentabilidad de sus inversiones a las AFP. · Endesa Espana habia designado a tres de los siete miembros del Directorio de Enersis y ademas habia designado de consenso con las AFP al Presidente, por lo que tenia una influencia preponderante en dicho organo social. Muestra de dicha influencia es que la gran mayoria de las decisiones se adoptaron por unanimidad. · Endesa Espana controlaba la administracion de Enersis y coordinaba constantemente con sus principales funcionarios. · La Ley del MORDAZA de Valores de MORDAZA establece que aquel accionista que tenga el 25% de acciones de una empresa es considerado controlador de la misma, siendo este el caso de Endesa Espana respecto de Enersis. 34. De acuerdo a la Ley Nº 26876, las operaciones de concentracion sujetas al procedimiento de autorizacion previa son aquellas que generan una modificacion en la estructura de control de las empresas objeto de la concentracion. La definicion de control adoptada por la Ley es la siguiente: "Se denomina control a la influencia preponderante y continua sobre los organos de decision de una persona juridica".4 En tal sentido, el control se genera a traves de una posicion que prima dentro de una empresa sobre la opinion de los demas accionistas y que, ademas, lo puede hacer continuamente en el tiempo.5 De conformidad con esta definicion, la Comision ha interpretado que la influencia preponderante y continua que implica el control, es aquella que permite definir las
3
Al respecto, los articulos constitucionales respectivos establecen lo siguiente: Articulo 62: "La MORDAZA de contratar garantiza que las partes pueden pactar validamente segun las normas vigentes al tiempo del contrato. Los terminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. (...)". Articulo 70º: "El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en MORDAZA con el bien comun y dentro de los limites de la ley. (...)". Definicion tomada de la Resolucion SBS Nº 001-98, de acuerdo a la remision expresa que hace el Articulo 37º del Reglamento de la Ley Nº 26876. El Diccionario de la Real Academia Espanola define el termino preponderante como "prevalecer o hacer mas fuerza una opinion u otra cosa que aquella con la cual se compara (...) Ejercer una persona o un conjunto de ellas influjo dominante o decisivo", y el termino continuo como lo "que dura, obra, se hace o se extiende sin interrupcion".
4
5