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Pág. 183447 NORMAS LEGALES Lima, viernes 4 de febrero de 2000 libre competencia. Sobre esta base, se sustentan dispo- siciones de tipo preventivo, como las incorporadas en la Ley Nº 26876. 29. Por otro lado, los derechos de propiedad privada, libre empresa y libre competencia, reconocidos por la Constitución, pertenecen al mismo grupo ("derechos de segunda generación" o derechos económicos), por lo que deben ser interpretados de modo que se evite su contra- dicción. En tal sentido, la propia Constitución establece que los derechos de libre empresa y propiedad privada deben ejercerse de acuerdo a los límites previstos en la Ley.3 30. En cuanto a la Ley Nº 26876, el Artículo 1º establece que su objeto es: "evitar los actos de concen- tración que tengan por efecto disminuir, dañar o impe- dir la competencia y la libre concurrencia". Al respecto, si bien algunas legislaciones de control de concentra- ciones se limitan a evaluar aquellas fusiones o adquisi- ciones que generen o refuercen una posición de dominio (Alemania o la Comunidad Europea), otro grupo sujeta a control previo todas las concentraciones de empresas que puedan generar obstáculos o efectos restrictivos de la competencia (España, Estados Unidos, México, Ve- nezuela, entre otros). La Ley Nº 26876 pertenece a este segundo grupo. 31. En tal sentido, el control previo establecido por la Ley Nº 26876, en concordancia con la Constitución, no requiere de un acto de abuso de posición de dominio, sino que se aplica a todas aquellas concentraciones que poten- cialmente disminuyan, dañen o impidan la competencia. Aunque debe señalarse que la prohibición que contempla la Ley se aplica a aquellas operaciones que creen o refuer- cen una posición de dominio, puesto que son ellas las que tienen la capacidad de disminuir, dañar o impedir la competencia. La Ley Nº 26876 no proh íbe únicamente las concen- traciones que generen un abuso de posición de domi- nio, sino resultaría redundante puesto que dicha si- tuación ya se encuentra prohibida por el Decreto Legislativo Nº 701. Más aún, la posibilidad de que una operación de concentración haya tenido como efecto un acto de abuso de posición de dominio, resulta contradictoria con el requisito establecido en la Ley Nº 26876 de que la notificación sea previa a la realización de la operación, es decir, antes de que la misma pueda tener efectos. En consecuencia, limitar los alcances de la Ley sólo a aquellas concentraciones que generen un abuso efectivo de posición de dominio, sería contradictorio con el marco constitucional que ordena al Estado promover la existen- cia de una estructura de mercado competitiva. VI. OBJETO DEL PROCEDIMIENTO 32. De acuerdo al Artículo 1º de la Ley Nº 26876, "Las concentraciones verticales u horizontales que se pro- duzcan en las actividades de generación y/o transmi- sión y/o distribución de energía eléctrica se sujetarán a un procedimiento de autorización previa". El objetivo del procedimiento es evitar aquellas concentraciones que "tengan por efecto disminuir, dañar o impedir la competencia" . De acuerdo a lo anterior, el objeto del presente procedimiento es determinar si las operaciones Endesa España/Enersis y Enersis/Endesa Chile tienen por efecto disminuir, dañar o impedir la competencia, a fin de resolver sobre las solicitudes de autorización pre- sentadas. Para tal efecto, debe evaluarse si dichas operaciones ocasionaron una concentración de empresas, es decir, la modificación sustancial en la estructura de control de las empresas eléctricas peruanas vinculadas a aquellas que fueron objeto de las adquisiciones de acciones (Edelnor y Edegel). De haber generado una concentración en el mercado peruano, se debe analizar los efectos de dicha concentración, a fin de determinar si corresponde autori- zar dichas operaciones, de conformidad con lo dispuesto por la Ley Nº 26876. Por último, también deberá evaluarse la oportunidad en que se solicitó la autorización de las operaciones, a fin de determinar si fueron notificadas de acuerdo al Artículo 3º de la Ley Nº 26876.VII. ANALISIS Y EVALUACION DE LAS OPERA- CIONES 7.1. Operación Endesa España/Enersis (abril de 1999) 33. Las empresas que notificaron la operación, han sostenido que la adquisición de acciones de Enersis por Endesa España, en abril de 1999, no constituye una concentración sujeta a la autorización establecida por la Ley Nº 26876, ya que Endesa España controlaba a Ener- sis, e indirectamente a Edelnor, desde setiembre de 1997, por lo que dicha compra de acciones sólo habría reforzado el control que ya detentaba. En este sentido, las empresas que notificaron la opera- ción afirmaron que Endesa España y Enersis, en su calidad de accionistas de Inversiones Distrilima S.A., suscribieron en 1994 un pacto de accionistas por el cual ambas controlarían conjuntamente a la distribuidora Edelnor. Posteriormente, en setiembre de 1997 Endesa España pasó a controlar Enersis e indirectamente logró el control exclusivo de Edelnor. Esta afirmación se sustenta en los siguientes argumentos: • Endesa España se convirtió en el mayor accionista de Enersis, al adquirir el 32% de sus acciones ("operación Las Chispas"). • Las acciones de Enersis se encontraban muy disper- sas y los únicos accionistas con porcentajes de 6.5% o menos eran Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), socios pasivos que, según la Ley chilena, estaban prohibidas de participar en la gestión de las empresas donde invertían los fondos de pensiones. • La suscripción de la Alianza Estratégica entre Ende- sa España y Enersis era un mecanismo de protección de los accionistas minoritarios por el que Endesa España garantizaba, como controlador, la rentabilidad de sus inversiones a las AFP. • Endesa España había designado a tres de los siete miembros del Directorio de Enersis y además había desig- nado de consenso con las AFP al Presidente, por lo que tenía una influencia preponderante en dicho órgano so- cial. Muestra de dicha influencia es que la gran mayoría de las decisiones se adoptaron por unanimidad. • Endesa España controlaba la administración de Enersis y coordinaba constantemente con sus principales funcionarios. • La Ley del Mercado de Valores de Chile establece que aquel accionista que tenga el 25% de acciones de una empresa es considerado controlador de la misma, siendo éste el caso de Endesa España respecto de Enersis. 34. De acuerdo a la Ley Nº 26876, las operaciones de concentración sujetas al procedimiento de autorización previa son aquellas que generan una modificación en la estructura de control de las empresas objeto de la concen- tración. La definición de control adoptada por la Ley es la siguiente: " Se denomina control a la influencia preponde- rante y continua sobre los órganos de decisión de una persona jurídica" .4 En tal sentido, el control se genera a través de una posición que prima dentro de una empresa sobre la opinión de los demás accionistas y que, además, lo puede hacer continuamente en el tiempo.5 De conformidad con esta definición, la Comisión ha interpretado que la influencia preponderante y continua que implica el control, es aquella que permite definir las 3Al respecto, los artículos constitucionales respectivos establecen lo siguiente: Artícu- lo 62: "La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. (...)". Artículo 70º: "El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. (...)". 4Definición tomada de la Resolución SBS Nº 001-98, de acuerdo a la remisión expresa que hace el Artículo 37º del Reglamento de la Ley Nº 26876. 5El Diccionario de la Real Academia Española define el término preponderante como "prevalecer o hacer más fuerza una opinión u otra cosa que aquella con la cual se compara (...) Ejercer una persona o un conjunto de ellas influjo dominante o decisivo" , y el término continuo como lo "que dura, obra, se hace o se extiende sin interrupción ".