TEXTO PAGINA: 31
Pág. 183453 NORMAS LEGALES Lima, viernes 4 de febrero de 2000 que puede ser sancionada por la citada Comisión con una multa que puede ascender hasta 500 Unidades Impositi- vas Tributarias. Al respecto, la generalidad de legislaciones sobre con- trol de concentraciones no establece criterios especiales para sancionar este tipo de infracciones, sino que contie- nen una remisión a los criterios contemplados para la sanción de conductas restrictivas de la competencia. Si- guiendo similar criterio el Artículo 11º de la Ley Nº 26876, establece la remisión a las definiciones, facultades, apre- mios y responsabilidades contenidas en los Decretos Le- gislativos Nº 701 y Nº 807 en lo que fuera pertinente. Por lo tanto, para la aplicación de sanciones por infracción a la Ley Nº 26876 pueden tomarse en cuenta los criterios establecidos en el Artículo 23º del Decreto Legislativo Nº 701, en cuanto sean pertinentes, así como otros criterios agravantes o atenuantes. 80. Los criterios de sanción del Artículo 23º del Decreto Legislativo Nº 701 pertinentes para este procedimiento son: la modalidad y alcance de la restricción (operación) y la cuota de mercado de la empresa correspondiente. Con relación a la modalidad y alcance de las operaciones, debe señalarse que ambas tuvieron su origen en una OPA, mecanismo que como hemos visto está destinado a tomar el control de una sociedad, por lo que debieron adoptarse las medidas correspondientes a fin de asegurar la obtención de las autorizaciones que se requirieran en cada país donde la OPA tuviera efectos o, de lo contrario, asumir las conse- cuencias que su imprevisión pudiera generar. En cuanto a la cuota de mercado de las empresas involucradas, cabe indicar que las operaciones involucraron a la generadora y distribuidora eléctricas privadas más grandes del Sistema Interconectado Centro Norte, produciendo una concentra- ción horizontal y vertical que ha permitido que el grupo Endesa España sea el segundo grupo empresarial más grande del sector eléctrico peruano. 81. También debe considerarse que el grupo empresa- rial Endesa España tiene participación en diversos países latinoamericanos, incluyendo al Perú, por lo que se encuen- tra en la necesidad de conocer los alcances de las leyes sobre control de concentraciones en cada uno de estos países, e incluso porque ha participado anteriormente en procedi- mientos de control de concentraciones. Más aún, en la información correspondiente a la OPA lanzada por las acciones de Enersis, Endesa España reconoció expresa- mente que tenía conocimiento de que debía solicitar auto- rizaciones en los países donde tuviera efectos la OPA, pero no aseguró la obtención de dichas autorizaciones. Igualmente, la propia Endesa España comunicó a la Comisión en febrero de 1999 que había lanzado la OPA por las acciones de Enersis, pero no realizó la notificación respectiva sino que esperó hasta que la Junta General de Accionistas acordara el incremento del límite de tenencia individual de acciones en marzo de dicho año, conociendo que desde ese momento la operación se produciría casi de inmediato, sin que pudiera cumplirse con la notificación previa, tal como sucedió en los hechos. Adicionalmente, a pesar de haber tomado conocimiento de que la única forma de obtener un pronunciamiento de la Comisión era inician- do un procedimiento de autorización previa, las empresas tampoco notificaron oportunamente la operación Enersis/ Endesa Chile, sino que optaron por solicitar la ampliación del petitorio para que se analizara dentro del procedimien- to seguido por la operación Endesa España/Enersis, a pesar de que se trataba de operaciones distintas. Por último, pero no menos importante, es que las empresas que notificaron las operaciones conocían de sus implicancias y a pesar de que Endesa España había recono- cido públicamente que no controlaba Enersis desde setiem- bre de 1997 (véase la referencia a su página web, antes citada), plantearon lo contrario durante todo el procedi- miento, negando enfáticamente que se hubiera producido una modificación en la estructura de control de Enersis en abril de 1999, haciendo más complicada la evaluación de las operaciones notificadas, dilatándose así innecesariamente la tramitación del procedimiento 23. 82. De acuerdo a lo anteriormente indicado, la Comi- sión considera que corresponde aplicar una sanción acor- de con las operaciones realizadas, las empresas involucra- das, la experiencia del grupo Endesa España y la conducta desarrollada en el presente procedimiento, pero tomando en cuenta también la reciente y aún limitada aplicación de la Ley Nº 26876. Al respecto, tratándose de dos infracciones,24 la Comi- sión considera que debe aplicarse la sanción correspon-diente a la más grave de ellas, es decir la notificación inoportuna correspondiente a la operación Enersis/Ende- sa Chile, aunque considerando la notificación inoportuna de la operación Endesa España/Enersis como agravante. 83. En cuanto a las empresas a las que corresponde aplicar las sanciones, debe señalarse que la Ley Nº 26876 establece que la responsable de la notificación, en el caso de una adquisición de acciones, es la empresa adquirente y siguiendo la misma regla, tratándose de operaciones realizadas en el extranjero, la obligación de notificar corresponde a los accionistas de las empresas eléctricas que pertenecían al grupo Endesa España al momento de realizarse la operación. En tal sentido, la sanción por la operación Endesa España/Enersis corresponde a Eléctri- ca Cabo Blanco S.A. y Generalima S.A., mientras que la sanción por la operación Enersis/Endesa Chile debe apli- carse a Eléctrica Cabo Blanco S.A., Generalima S.A. e Inversiones Distrilima S.A. Estando a lo establecido en la Constitución Política del Perú, en la Ley Nº 26876, en el Decreto Legislativo Nº 701 y en el Decreto Supremo Nº 017-98-ITINCI, la Comisión de Libre Competencia, en su sesión del día 3 de diciembre de 1999; RESUELVE: Primero.- Autorizar las operaciones de concentra- ción generadas por las adquisiciones de acciones de Ener- sis S.A. por parte de la Empresa Nacional de Electricidad S.A. de España y de la Empresa Nacional de Electricidad S.A. de Chile por Enersis S.A.; sometiéndolas a las si- guientes condiciones: a) Que una de las siguientes empresas: Edegel S.A.A., Empresa Termoeléctrica Ventanilla S.A. (Etevensa) o Empresa Eléctrica de Piura S.A., en forma indistinta, vote absteniéndose en todas las decisiones que requieran de votación dentro del Directorio como de los Comités Técnicos que conforman el COES-SICN, hasta la fecha en que, como producto de la interconexión de los sistemas SICN y SIS, se conforme un único COES a nivel nacional. b) Que la empresa distribuidora Edelnor S.A.A. licite sus adquisiciones de energía eléctrica entre todos los generadores existentes en el sistema, conforme se vayan venciendo los contratos que tiene vigentes con generado- res; debiendo hacer de dominio público el procedimiento y resultados de cada licitación. Segundo.- Imponer una multa solidaria de 150 Uni- dades Impositivas Tributarias a las empresas Eléctrica Cabo Blanco S.A., Generalima S.A. e Inversiones Distri- lima S.A. por no haber notificado, previamente a su realización, la operación de concentración generada por la adquisición de acciones de la Empresa Nacional de Electricidad S.A. de Chile por parte de Enersis S.A.. La multa impuesta deberá ser pagada en el término de 15 días útiles a partir de la notificación de la presente Resolución, en la Tesorería del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propie- dad Intelectual - INDECOPI, bajo apercibimiento de ser cobrada en la vía coactiva. Con el voto favorable de los señores miembros: Armando Cáceres Valderrama, Geoffrey Cannock Torero, Rufino Cebrecos Revilla y César Guzmán- Barrón Sobrevilla. CESAR GUZMAN-BARRON SOBREVILLA Presidente 23El Artículo 4º del Título Preliminar del Código Procesal Civil establece lo siguiente: "(...) Las partes, sus representantes, sus Abogados y, en general todos los partícipes en el proceso adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe. El Juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria". 24Siendo las sanciones establecidas por la Ley Nº 26876 de carácter administrativo sancionador, corresponde aplicar los principios de garantía del Derecho Penal en beneficio del infractor, como sucede en el caso del concurso de delitos regulado por el Artículo 50º del Código Penal: "Cuando concurran varios hechos punibles que deben considerarse como otros tantos delitos independientes, se impondrá la pena del delito más grave, debiendo el Juez tener en cuenta los otros, de conformidad con el Artículo 48º". A su vez, el Artículo 48º del Código Penal establece lo siguiente: "Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá con la que establezca la pena más grave".