TEXTO PAGINA: 27
Pág. 183449 NORMAS LEGALES Lima, viernes 4 de febrero de 2000 que no controlaba Enersis, pero que a través de la OPA lanzada en enero de 1999 podría asumir el control efectivo de dicha empresa.9 42. De acuerdo a lo anteriormente expresado, la Comi- sión de Libre Competencia considera que Endesa España no obtuvo el control exclusivo de Enersis en setiembre de 1997, sino que sólo logró una participación importante en dicha empresa, pero no su control. Sin embargo, esta modificación en la estructura de control de Enersis se produjo antes de la vigencia de la Ley Nº 26876 y no generó una operación de concentración de empresas eléctricas peruanas, dado que Endesa España ya controlaba Edel- nor conjuntamente con Enersis desde 1994. 43. Sin embargo, con la adquisición del 32% adicional de acciones de Enersis, en abril de 1999, Endesa España logró la mayoría requerida en la Junta General de Accio- nistas de la empresa para adoptar las decisiones que otorgan el control. Igualmente, con su participación del 64% pudo designar a la mayoría de miembros del Directo- rio y, consecuentemente, elegir a los principales funciona- rios de Enersis. Esta situación se hizo evidente cuando luego de que la Junta General de Accionistas de Enersis acordara el 30 de marzo de 1999 incrementar el límite de tenencia individual de acciones al 65% para facilitar la OPA lanzada por Endesa España, renunciaron el Presi- dente y dos directores de Enersis (representantes de las AFP), así como el Gerente General y el Gerente de Planificación, y fueron reemplazados casi de inmediato por funcionarios de Endesa España. Como consecuencia de todos los argumentos previa- mente expuestos, la Comisión de Libre Competencia concluye que recién en abril de 1999 Endesa España obtuvo el control (influencia preponderante y continua) de Enersis e, indirectamente, también de Edelnor, por lo que la operación Endesa España/Enersis constituye una operación de concentración sujeta a la autorización pre- via establecida por la Ley Nº 26876. 7.2. Operación Enersis/Endesa Chile (mayo de 1999) 44. Apoyándose en que Endesa España controlaba de forma exclusiva Enersis desde 1997, las empresas que notificaron la operación Enersis/Endesa Chile han soste- nido que Endesa España también pasó a controlar Endesa Chile desde setiembre de 1997. Esta posición se funda- menta en argumentos muy similares a los anteriormente reseñados: Enersis tenía una participación del 25% que le confería el control de la Junta General de Accionistas de Endesa Chile; las demás acciones se encontraban disper- sas y las participaciones más altas correspondían a AFP, que eran socios pasivos; Enersis siempre había designado a cinco de los nueve directores de Endesa Chile, por lo que controlaba dicho órgano social; la Comisión de Libre Competencia ya se ha pronunciado anteriormente decla- rando que Enersis controlaba Endesa Chile; Endesa Chile reconoce en sus documentos que Endesa España era el controlador de Enersis desde 1997. 45. Respecto de lo anterior, cabe señalar que según se ha concluido previamente, Endesa España no logró el control de Enersis en setiembre de 1997, lo que de hecho anula los planteamientos de las empresas que notificaron la operación Enersis/Endesa Chile, en el sentido de que esta operación no se encuentra sujeta a la autorización dispuesta por la Ley Nº 26876. 46. No obstante, debe indicarse que los argumentos señalados tampoco resultan ciertos, puesto que Enersis no llegaba a controlar la Junta General de Accionistas de Endesa Chile con su participación del 25%, ya que las decisiones que suponen el control de la estrategia empre- sarial se decidían por mayoría absoluta. Evidentemente, Enersis tampoco lograba una influencia preponderante en el Directorio de Endesa Chile, ya que esa participación no le permitía designar los cinco miembros a que hacen mención las empresas que notificaron la operación. En tal sentido, no es correcto afirmar que Enersis designara siempre a cinco de los nueve directores de Endesa Chile; salvo que, tomando en cuenta que las AFP son accionistas en Enersis y a la vez en Endesa Chile, se sumaran los directores que designaba Enersis a los que nombraban las AFP en Endesa Chile, lo cual resulta insostenible. Adicionalmente, cabe precisar que la mencionada vin- culación entre Enersis y Endesa Chile, a través de la identidad de las AFP como accionistas con importante participación, desapareció en abril de 1999, cuando lasAFP vendieron gran parte de su participación en Enersis a Endesa España, quien adquirió el control exclusivo, quedando reducidas a un 13%, mientras que mantuvieron su importante participación en Endesa Chile (28%). 47. En cuanto al pronunciamiento anterior de la Comi- sión en que se habría declarado que Enersis controlaba Endesa Chile, debe señalarse que mediante Resolución Nº 015-98-INDECOPI-CLC, la Comisión afirmó que Enersis y Endesa Chile tenían un alto grado de coordinación, debido a que a la fecha de dicha resolución existía identi- dad en la mayoría de miembros de los Directorios de ambas empresas. Sin embargo, ello no significa que Ener- sis controlara Endesa Chile, sino que debido a que ambas empresas tenían como accionistas comunes a las AFP se había generado dicha identidad, como una situación co- yuntural que en cualquier momento podía ser modificada por la Junta General de Accionistas de cualquiera de las empresas. Efectivamente, en marzo de 1999, renunciaron tres directores de Enersis, desapareciendo la aludida identidad. 48. Finalmente, resulta tan claro que ni Endesa España ni Enersis controlaban Endesa Chile desde setiembre de 1997, que ante una OPA de Duke Energy lanzada en febrero de 1999 para adquirir el 51% de Endesa Chile a 250 pesos por acción (participación que le otorgaría el control a la empresa norteamericana), Enersis lanzó el 14 de abril de 1999, como reacción, una OPA simultánea para adquirir el 29.7% de Endesa Chile, a 305 pesos por acción. No obstante, ante una contra propuesta de Duke Energy por el 65% a 275 pesos por acción, Enersis volvió a ofrecer la compra del 34.7% a 360 pesos por acción. Finalmente, fue la OPA de Enersis la que resultó exitosa, permitiendo que en mayo de 1999 Endesa España acumulara indirecta- mente una participación del 60% de Endesa Chile, es decir la mayoría en la Junta General de Accionistas así como en el Directorio de esta empresa. 49. Por dichas razones, la Comisión de Libre Compe- tencia concluye que fue recién con la operación Enersis/ Endesa Chile, en mayo de 1999, que Endesa España logró el control de Endesa Chile y, consecuentemente, también pasó a controlar Edegel conjuntamente con Entergy Power Perú, por lo cual la operación Enersis/Endesa Chile cons- tituye una operación de concentración sujeta a la autori- zación previa establecida por la Ley Nº 26876. 7.3. Efectos de las Operaciones Endesa España/ Enersis y Enersis/Endesa Chile 7.3.1. Definición del Mercado Relevante 50. El ámbito geográfico de un mercado de energía está determinado en principio, por la extensión y capacidad de las redes de transmisión que lo conforman. En este senti- do, el ámbito geográfico relevante estaría conformado por el Sistema Interconectado Centro Norte y posteriormen- te, con la interconexión del Sistema Centro Norte y el Sistema Sur prevista para setiembre del año 2000, por toda la extensión territorial de ambos sistemas. En el caso de los clientes libres insertos en la zona de concesión de las empresas de distribución, el ámbito geográfico correspon- dería exactamente a dicha zona de concesión. 51. Un elemento fundamental para el funcionamiento del sistema lo constituyen los Comités de Operación Económica del Sistema (COES). Los COES son personas jurídicas de derecho público interno integrados por los 9En la página web de Endesa España, correspondiente a la época en que lanzó la OPA (www.endesa.es/e4_e.htm), se expresó lo siguiente: "Con esta decisión, Endesa España ratifica su confianza en Enersis y consolida su proyecto empresarial de convertir al Holding chileno en vehículo decisivo de su expansión en América Latina (...). Endesa España tiene el convencimiento de que la asunción de controla- dor efectivo de Enersis le permitirá desarrollar un proyecto empresarial que profundice en la trayectoria de éxito trazada hasta ahora por Enersis (...). Endesa España , que continúa evaluando la conveniencia de enajenar la participación de Enersis en Endesa Chile, desea expresar que de acceder al control de Enersis , tiene la firme voluntad de promover de inmediato una Junta de Accionistas de Endesa Chile con el fin de aumentar el límite de concentración accionaria de esta compañía".