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Pág. 183446 NORMAS LEGALES Lima, viernes 4 de febrero de 2000 raciones no se encontrarían sujetas al ámbito de aplica- ción de la Ley Nº 26876, debido a que fueron realizadas fuera del territorio peruano, entre empresas no domi- ciliadas ni constituidas en el Perú y cuyo objeto fueron valores emitidos en el extranjero; corresponde deter- minar si las operaciones notificadas se encuentran comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la Ley Nº 26876 y, por tanto, dentro del ámbito de competen- cia de la Comisión. 21. Al respecto, el Artículo 9º de la Ley Nº 26876 establece lo siguiente: "Quedan comprendidos dentro del ámbito de la pre- sente Ley, aquellos actos de concentración que no obstante realizarse en el extranjero, involucren directa o indirecta- mente a empresas que, desarrollan actividades de genera- ción y/o transmisión y/o de distribución de energía eléc- trica en el territorio nacional. El o los accionistas de la empresa domiciliada en el país, vinculados a las empresas que participan directamente en el acto de concentración, estarán obligados al cumplimiento de la presente Ley, encontrándose sujeto a las sanciones contempladas en la misma". Como se advierte, dicha norma no extiende la jurisdic- ción de la Comisión de Libre Competencia al ámbito internacional, sino que se refiere únicamente a la concen- tración de empresas eléctricas peruanas que pudiera ser consecuencia de operaciones realizadas en el extranjero, limitando la aplicación de la Ley a las consecuencias de dichas operaciones en el territorio nacional. Como se ha señalado previamente, las operaciones notificadas invo- lucran a tres generadoras y una distribuidora que desa- rrollan actividades en el Perú. 22. Por su parte, el Artículo 4º de la Ley Nº 26876 dispone que la empresa que adquiere las acciones es la responsable de la notificación,1 pero en el caso de opera- ciones realizadas en el extranjero el Artículo 9º establece, como se ha señalado, que el responsable de la notificación es el o los accionistas de la empresa o empresas eléctricas peruanas vinculados a las empresas que realizan la ope- ración en el extranjero. En este caso concreto, las empre- sas que notificaron las operaciones fueron precisamente los accionistas de las empresas eléctricas peruanas invo- lucradas. Si bien la empresa que realiza la operación en el extranjero y el accionista de la empresa eléctrica peruana responsable de la notificación, son personas jurídicas formalmente distintas, la primera tiene el control de la segunda, por lo cual no cabe esa distin- ción formal. Por ello, la obligación de notificar debe recaer sobre aquella empresa del grupo empresarial respecto de la cual tenga jurisdicción la Comisión, es decir, el accionista de la empresa eléctrica peruana involucrada. 23. Por otro lado, las empresas que notificaron las operaciones han afirmado que tratándose de OPA, no es posible solicitar una autorización previa debido a que se trata de mecanismos que se manejan a un nivel sumamen- te confidencial y respecto de lo cual no tienen conocimien- to los accionistas de las empresas eléctricas peruanas involucradas. La OPA es reconocida en el ámbito bursátil como un mecanismo para adquirir el control de empresas, la consecuencia natural es que quienes lanzan la OPA prevean las obligaciones que la operación podría gene- rarles en cada país en el que la OPA tenga efectos, entre las que podría encontrarse la obligación de obtener una autorización del organismo de competencia, para la concentración de empresas que pudiera haberse gene- rado. 24. En consideración de lo anterior, es práctica habi- tual que se condicione expresa y ampliamente el ejercicio del control de las empresas que se logre en cada país a través de la OPA, a la obtención de la autorización respec- tiva. Tan es así, que en la descripción de la OPA lanzada por las acciones de Enersis se dejó constancia expresa de que Endesa España era consciente de la obligación de obtener una autorización de los organismos de competen- cia de los países en los que la OPA tuviera efectos2 y, sin embargo, no estableció una condición que suspendiera los efectos de la operación hasta la obtención de dichas autorizaciones.25. Adicionalmente, considerando el carácter pre- vio que debe tener la notificación de las operaciones de concentración, el Artículo 4º del Reglamento de la Ley Nº 26876, dispone que "Toda la información presenta- da durante el procedimiento de notificación previa será tratada como confidencial y tendrá carácter re- servado; sólo podrá ser utilizada para la finalidad para la que fue requerida". La existencia de esta garantía de la protección del carácter confidencial de la opera- ción, permite afirmar que no existe justificación para dejar de notificar una operación por su carácter confi- dencial. En tal sentido, si la empresa que realiza la operación en el extranjero no informa oportunamente al accionista de la empresa eléctrica peruana involu- crada de dicha operación, debe entenderse que ha asumido las consecuencias de no solicitar previamen- te la autorización. 26. En consecuencia, en la medida en que las operacio- nes realizadas en el extranjero generan la concentración de empresas en el sector eléctrico peruano deben ser notificadas, de acuerdo a lo dispuesto por el Artículo 9º de la Ley Nº 26876, incluso tratándose de la concentración de empresas originada en una OPA; por lo cual las operacio- nes notificadas en el presente procedimiento se encuen- tran dentro del ámbito de aplicación de la Ley Nº 26876, ya que superan los porcentajes requeridos por el Artículo 3º de esta Ley. 5.2. Marco Legal Aplicable 27. Las empresas que notificaron las operaciones han señalado que la Constitución garantiza los derechos de propiedad y libre empresa, y no prohíbe la existencia de posiciones de dominio en el mercado, sino únicamente el abuso de la posición de dominio. En tal virtud, dichas empresas interpretan que en aplicación de la Ley Nº 26876 y en armonía con la Constitución, sólo pueden prohibirse o condicionarse aquellas concentraciones que creen o refuercen una posición de dominio y, además, "en sí mismas, constituyan un acto de abuso de posición de dominio". 28. Sobre el particular, el Artículo 61º de la Constitu- ción establece que "El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar o establecer monopo- lios.(...)". Como se advierte, la primera parte del Artículo 61º impone al Estado la obligación de hacer posible y velar por el mantenimiento de la competencia en el mercado, inclu- yendo tanto la evaluación de la estructura del mercado como de la conducta de las empresas. La segunda parte de dicha norma recoge expresamente la sanción del abuso de posición de dominio y prácticas restrictivas de la compe- tencia, como una de las funciones que debe cumplir el Estado como parte de su responsabilidad de facilitar y vigilar la competencia. Finalmente, la tercera parte impi- de que se traten de mantener o imponer monopolios públicos o privados al amparo de las leyes o la interven- ción del Estado. Sin embargo, de ello no puede deducirse que nuestro marco constitucional limite al Estado a evitar los abu- sos de posición de dominio y los monopolios legales, sino que además encarga al Estado que facilite y vigile la 1Artículo 4º. La autorización de los actos de concentración deberá ser solicitada conjuntamente por las empresas que participan en la fusión, o por la persona o empresa que adquiera, directa o indirectamente, la totalidad o parte de una o más empresas que desarrollan alguna de las actividades eléctricas mencionadas, según corresponda. 2En dicha documentación se afirmó lo siguiente: "En relación con la adquisición de Acciones y/o ADSs conforme a las Ofertas, las leyes de algunos de estos países extranjeros podrían exigir el registro de información en,(sic) o la obtención de la aprobación de autoridades gubernamentales de tales países. Después del comienzo de las Ofertas, Endesa buscará información adicional relativa a la aplicabilidad de cualquiera de tales leyes, y actualmente tiene la intención de tomar aquellas medidas que puedan requerirse, pero no es posible asegurar con absoluta certeza que tales aprobaciones serán obtenidas. En caso de que cualquier gobierno o autoridad tomara cualquier medida previa a la realización de la Oferta Estadounidense, el Comprador Estadounidense podría no estar obligado a aceptar para pago o a pagar las Acciones ofrecidas".