Norma Legal Oficial del día 04 de febrero del año 2000 (04/02/2000)

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NORMAS LEGALES

MORDAZA, viernes 4 de febrero de 2000

raciones no se encontrarian sujetas al ambito de aplicacion de la Ley Nº 26876, debido a que fueron realizadas fuera del territorio peruano, entre empresas no domiciliadas ni constituidas en el Peru y cuyo objeto fueron valores emitidos en el extranjero; corresponde determinar si las operaciones notificadas se encuentran comprendidas dentro del ambito de aplicacion de la Ley Nº 26876 y, por tanto, dentro del ambito de competencia de la Comision. 21. Al respecto, el Articulo 9º de la Ley Nº 26876 establece lo siguiente: "Quedan comprendidos dentro del ambito de la presente Ley, aquellos actos de concentracion que no obstante realizarse en el extranjero, involucren directa o indirectamente a empresas que, desarrollan actividades de generacion y/o transmision y/o de distribucion de energia electrica en el territorio nacional. El o los accionistas de la empresa domiciliada en el MORDAZA, vinculados a las empresas que participan directamente en el acto de concentracion, estaran obligados al cumplimiento de la presente Ley, encontrandose sujeto a las sanciones contempladas en la misma". Como se advierte, dicha MORDAZA no extiende la jurisdiccion de la Comision de Libre Competencia al ambito internacional, sino que se refiere unicamente a la concentracion de empresas electricas peruanas que pudiera ser consecuencia de operaciones realizadas en el extranjero, limitando la aplicacion de la Ley a las consecuencias de dichas operaciones en el territorio nacional. Como se ha senalado previamente, las operaciones notificadas involucran a tres generadoras y una distribuidora que desarrollan actividades en el Peru. 22. Por su parte, el Articulo 4º de la Ley Nº 26876 dispone que la empresa que adquiere las acciones es la responsable de la notificacion,1 pero en el caso de operaciones realizadas en el extranjero el Articulo 9º establece, como se ha senalado, que el responsable de la notificacion es el o los accionistas de la empresa o empresas electricas peruanas vinculados a las empresas que realizan la operacion en el extranjero. En este caso concreto, las empresas que notificaron las operaciones fueron precisamente los accionistas de las empresas electricas peruanas involucradas. Si bien la empresa que realiza la operacion en el extranjero y el accionista de la empresa electrica peruana responsable de la notificacion, son personas juridicas formalmente distintas, la primera tiene el control de la MORDAZA, por lo cual no cabe esa distincion formal. Por ello, la obligacion de notificar debe recaer sobre aquella empresa del grupo empresarial respecto de la cual tenga jurisdiccion la Comision, es decir, el accionista de la empresa electrica peruana involucrada. 23. Por otro lado, las empresas que notificaron las operaciones han afirmado que tratandose de OPA, no es posible solicitar una autorizacion previa debido a que se trata de mecanismos que se manejan a un nivel sumamente confidencial y respecto de lo cual no tienen conocimiento los accionistas de las empresas electricas peruanas involucradas. La OPA es reconocida en el ambito bursatil como un mecanismo para adquirir el control de empresas, la consecuencia natural es que quienes lanzan la OPA prevean las obligaciones que la operacion podria generarles en cada MORDAZA en el que la OPA tenga efectos, entre las que podria encontrarse la obligacion de obtener una autorizacion del organismo de competencia, para la concentracion de empresas que pudiera haberse generado. 24. En consideracion de lo anterior, es practica habitual que se condicione expresa y ampliamente el ejercicio del control de las empresas que se logre en cada MORDAZA a traves de la OPA, a la obtencion de la autorizacion respectiva. Tan es asi, que en la descripcion de la OPA lanzada por las acciones de Enersis se dejo MORDAZA expresa de que Endesa Espana era consciente de la obligacion de obtener una autorizacion de los organismos de competencia de los paises en los que la OPA tuviera efectos2 y, sin embargo, no establecio una condicion que suspendiera los efectos de la operacion hasta la obtencion de dichas autorizaciones.

25. Adicionalmente, considerando el caracter previo que debe tener la notificacion de las operaciones de concentracion, el Articulo 4º del Reglamento de la Ley Nº 26876, dispone que "Toda la informacion presentada durante el procedimiento de notificacion previa sera tratada como confidencial y tendra caracter reservado; solo podra ser utilizada para la finalidad para la que fue requerida". La existencia de esta garantia de la proteccion del caracter confidencial de la operacion, permite afirmar que no existe justificacion para dejar de notificar una operacion por su caracter confidencial. En tal sentido, si la empresa que realiza la operacion en el extranjero no informa oportunamente al accionista de la empresa electrica peruana involucrada de dicha operacion, debe entenderse que ha asumido las consecuencias de no solicitar previamente la autorizacion. 26. En consecuencia, en la medida en que las operaciones realizadas en el extranjero generan la concentracion de empresas en el sector electrico peruano deben ser notificadas, de acuerdo a lo dispuesto por el Articulo 9º de la Ley Nº 26876, incluso tratandose de la concentracion de empresas originada en una OPA; por lo cual las operaciones notificadas en el presente procedimiento se encuentran dentro del ambito de aplicacion de la Ley Nº 26876, ya que superan los porcentajes requeridos por el Articulo 3º de esta Ley. 5.2. MORDAZA Legal Aplicable 27. Las empresas que notificaron las operaciones han senalado que la Constitucion garantiza los derechos de propiedad y libre empresa, y no prohibe la existencia de posiciones de dominio en el MORDAZA, sino unicamente el abuso de la posicion de dominio. En tal virtud, dichas empresas interpretan que en aplicacion de la Ley Nº 26876 y en MORDAZA con la Constitucion, solo pueden prohibirse o condicionarse aquellas concentraciones que creen o refuercen una posicion de dominio y, ademas, "en si mismas, constituyan un acto de abuso de posicion de dominio". 28. Sobre el particular, el Articulo 61º de la Constitucion establece que "El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda practica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopolicas. Ninguna ley ni concertacion puede autorizar o establecer monopolios.(...)". Como se advierte, la primera parte del Articulo 61º impone al Estado la obligacion de hacer posible y velar por el mantenimiento de la competencia en el MORDAZA, incluyendo tanto la evaluacion de la estructura del MORDAZA como de la conducta de las empresas. La MORDAZA parte de dicha MORDAZA recoge expresamente la sancion del abuso de posicion de dominio y practicas restrictivas de la competencia, como una de las funciones que debe cumplir el Estado como parte de su responsabilidad de facilitar y vigilar la competencia. Finalmente, la tercera parte impide que se traten de mantener o imponer monopolios publicos o privados al MORDAZA de las leyes o la intervencion del Estado. Sin embargo, de ello no puede deducirse que nuestro MORDAZA constitucional limite al Estado a evitar los abusos de posicion de dominio y los monopolios legales, sino que ademas encarga al Estado que facilite y vigile la

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Articulo 4º. La autorizacion de los actos de concentracion debera ser solicitada conjuntamente por las empresas que participan en la fusion, o por la persona o empresa que adquiera, directa o indirectamente, la totalidad o parte de una o mas empresas que desarrollan alguna de las actividades electricas mencionadas, segun corresponda. En dicha documentacion se afirmo lo siguiente: "En relacion con la adquisicion de Acciones y/o ADSs conforme a las Ofertas, las leyes de algunos de estos paises extranjeros podrian exigir el registro de informacion en,(sic) o la obtencion de la aprobacion de autoridades gubernamentales de tales paises. Despues del comienzo de las Ofertas, Endesa buscara informacion adicional relativa a la aplicabilidad de cualquiera de tales leyes, y actualmente tiene la intencion de tomar aquellas medidas que puedan requerirse, pero no es posible asegurar con absoluta certeza que tales aprobaciones seran obtenidas. En caso de que cualquier gobierno o autoridad tomara cualquier medida previa a la realizacion de la Oferta Estadounidense, el Comprador Estadounidense podria no estar obligado a aceptar para pago o a pagar las Acciones ofrecidas".

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