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Pág. 183448 NORMAS LEGALES Lima, viernes 4 de febrero de 2000 decisiones que configuran la estrategia competitiva de una empresa de forma repetida en el tiempo6. Dicha influencia preponderante y continua puede ejercerse so- bre las decisiones estratégicas que se adoptan en la Junta General de Accionistas, el Directorio e incluso a través de las principales Gerencias. 35. Si bien ha quedado demostrado que a través del pacto de accionistas de Inversiones Distrilima S.A. suscri- to por Endesa España y Enersis, ambas empresas contro- laban conjuntamente Edelnor desde 1994, los argumen- tos anteriormente detallados no demuestran que Endesa España haya tenido el control de Enersis desde setiembre de 1997. 36. En efecto, si bien Endesa España era el accionista mayoritario de Enersis, el 32% de participación que tenía no era suficiente para que adoptara unilateralmente las decisiones de control en la Junta General de Accionistas de dicha empresa, que requerían de mayorías absolutas. Tampoco puede afirmarse que Endesa España hubiera logrado el control de facto, ya que, conforme se aprecia de las actas de junta general de accionistas de Enersis que forman parte del expediente, el nivel de asistencias a las juntas fue siempre elevado y no permitía que con 32% se tuviera la mayoría de acciones presentes. Asimismo, de acuerdo a la Ley de Administradoras de Fondos de Pensiones de Chile, las AFP están obligadas a votar sobre la política de inversiones y financiamiento de Enersis7 y debían designar directores no vinculados a Endesa España, pudiendo elegirlos incluso concertada- mente y alcanzar la mayoría del Directorio.8 Dichos directores ejercen sus funciones en representación de los intereses de los pensionistas cuyos fondos administran las AFP y no en representación de éstas, que legalmente no pueden participar en la administración de las empre- sas en que invierten los fondos de pensiones. 37. A lo anterior, cabe agregar que existe evidencia de que Endesa España no controlaba las decisiones de la Junta General de Accionistas de Enersis. Ello se hizo evidente en una decisión tan importante como la venta del 25% de acciones que tenía Enersis en Endesa Chile, que acordó la Junta General de Accionistas en sesión del 4 de febrero de 1999, por mayoría y con la abierta oposición de Endesa España, quien a pesar de haber planteado la trascendencia de mantener dichas acciones para la estra- tegia empresarial de Enersis no pudo hacer nada para impedir dicho acuerdo. Las empresas que notificaron las operaciones han sostenido que esta decisión fue excepcional y de carácter netamente financiero, por lo que no contradecía en nada el control que tenía Endesa España sobre Enersis. Sin embargo, cabe precisar que fue la propia Endesa España quien afirmó reiteradamente que se trataba de una deci- sión trascendental para el desarrollo empresarial de Ener- sis y no una cuestión de rentabilidad por el precio de venta. Igualmente, la propia Superintendencia chilena de AFP calificó la mencionada decisión como un acto de administración de Enersis. En tal sentido, la decisión citada evidencia que lo preponderante en la Junta Gene- ral de Accionistas de Enersis eran los intereses de los pensionistas cuyos fondos administraban las AFP, así como los de otros accionistas minoritarios y no la voluntad unilateral de Endesa España. Similar afirmación cabe respecto de la alianza estra- tégica suscrita entre Endesa España y Enersis, en primer lugar porque es inconsistente que el controla- dor suscriba un acuerdo con la empresa que controla, pero tiene lógica si se debe asegurar los intereses de los demás accionistas. Sin embargo, ello demuestra que Endesa España no controlaba exclusivamente Enersis, sino que debía garantizar beneficios para los demás accionistas. 38. En cuanto al supuesto control del Directorio de Enersis por parte de Endesa España, las empresas que notificaron la operación han sostenido que Endesa Espa- ña designó a tres miembros y eligió de consenso con las AFP al Presidente del Directorio, con lo cual tenía influen- cia preponderante sobre dicho órgano social. Sin embar- go, los acuerdos del Directorio requieren, de acuerdo a los Estatutos de Enersis, de la mayoría, es decir cuatro de siete miembros, número que no tenía Endesa España. Adicionalmente, Endesa España tampoco logró el control de facto del Directorio, puesto que la asistencia de todos directores a las sesiones fue muy constante con excepción precisamente de uno de los representantes de Endesa España (el Sr. Rodolfo Martín Villa) quien sólo asistió aaproximadamente el 50% de sesiones, lo cual no es cohe- rente con un presunto control de facto. Igualmente, existen evidencias de que Endesa España no controlaba el Directorio de Enersis. Por ejemplo, luego que el Presidente del Directorio expresara en los medios periodísticos chilenos que Endesa España no controlaba la administración de Enersis sino que su participación se limitaba a la propia de un accionista importante (Diario La Segunda 2/10/98; Diario Estrategia 1/10/98 y 5/10/98), los directores representantes de Endesa España manifes- taron su disconformidad con tales declaraciones, pero el Presidente se ratificó en todos sus dichos (acta de Direc- torio del 14 de octubre de 1998). De la misma forma, también cabe citar que fue el Directorio de Enersis quien aprobó (sesión del 18 de diciembre de 1998) proponer a la Junta General de Accionistas la venta de las acciones de Endesa Chile, por mayoría y con la oposición de los directores representantes de Endesa España. Adicionalmente, es conveniente señalar que la apro- bación de la gran mayoría de acuerdos al interior del Directorio por unanimidad no demuestra, en modo algu- no, que Endesa España hubiera tenido el control de dichos acuerdos. La adopción de acuerdos por unanimidad sólo demuestra que había consenso sobre las medidas acorda- das, pero no que la opinión de algún grupo fuera prepon- derante en dicho órgano social. Por el contrario, son los acuerdos adoptados por mayoría, e incluso en contra de los accionistas minoritarios, lo que podría ser evidencia del control de uno de los accionistas sobre las decisiones estratégicas de la empresa. 39. En lo que respecta a la administración de Enersis, es el Directorio quien elige a la plana gerencial de la empresa, por lo que Endesa España no podría haber designado a los principales funcionarios de forma unilate- ral. Más aún, en entrevista al Presidente del Directorio de Enersis, se sostuvo que Endesa España sólo había desig- nado a un funcionario en la administración de Enersis, el Sr. Emilio García, asesor del Gerente Contralor (Diario Estrategia 5/10/98). 40. En cuanto al reconocimiento de Endesa España como controlador de Enersis por la Ley chilena, debe afirmarse que tal reconocimiento era únicamente formal y a efectos prácticos para la aplicación de la Ley del Mercado de Valores de Chile, lo cual no implica que el porcentaje de participación establecido en dicha legisla- ción otorgara efectivamente el control de la empresa. Por otro lado, la legislación chilena no es aplicable al presente procedimiento. 41. Finalmente, cabe señalar que fue la propia Endesa España quien reconoció expresamente y de forma pública 6La Comisión ha establecido en dos pronunciamientos anteriores que son decisiones estratégicas de una empresa las siguientes: la dirección y administración del negocio, la política de inversiones, la aprobación del presupuesto, la apertura de sucursales y agencias, la organización de la sociedad, la dirección del desarrollo de sus operacio- nes y negocios, la elección del Directorio y de los principales funcionarios, entre otras. Las decisiones sobre la modificación del estatuto social, el aumento o la reducción del capital y la transformación o disolución de la sociedad, responden a la protección de los derechos financieros de las minorías y no otorgan control sobre la empresa (tomado de las Resoluciones Nº 002-1998-INDECOPI-CLC y Nº 015-1998-INDECO- PI-CLC). 7De acuerdo al Artículo 45º bis: "Las Administradoras deberán concurrir a las juntas de accionistas de las sociedades [donde inviertan los fondos de pensiones] (...) representadas por mandatarios designados por su directorio, no pudiendo dichos mandatarios actuar con otras facultades que las que se les hubieran conferido. En tales juntas y asambleas deberán pronunciarse siempre respecto de los acuerdos que se adopten, dejando constancia de sus votos en las actas correspondientes". Por su parte, el Artículo 119º establece lo siguiente: "En las sociedades a que se refiere este Título será materia de Junta Ordinaria (...) la aprobación de la política de inversiones y de financiamiento que para estos efectos proponga la administración, la que constituirá el marco de referencia dentro del ésta deberá actuar". 8Artículo 155º.- En las elecciones de directorio de las sociedades cuyas acciones hayan sido adquiridas con recursos de los Fondos de Pensiones, las Administradoras no podrán votar por personas que se encuentren en algunas de las siguientes situaciones: a) Ser accionista mayoritario o persona vinculada a él, que, en forma directa o indirecta, o mediante acuerdo de actuación conjunta, pueda elegir la mayoría del directorio; b) Ser accionista o persona relacionada a él, que con los votos de la Administradora pueda elegir la mayoría del directorio. Las Administradoras podrán actuar concertadamente entre sí o con accionistas que no estén afectos a las restricciones contempladas en este artículo. No obstante lo anterior, ésta no podrá realizar ninguna gestión que implique participar o tener injerencia en la administración de la sociedad en la cual hayan elegido uno o más directores.