Norma Legal Oficial del día 04 de febrero del año 2000 (04/02/2000)

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NORMAS LEGALES

MORDAZA, viernes 4 de febrero de 2000

decisiones que configuran la estrategia competitiva de una empresa de forma repetida en el tiempo6 . Dicha influencia preponderante y continua puede ejercerse sobre las decisiones estrategicas que se adoptan en la Junta General de Accionistas, el Directorio e incluso a traves de las principales Gerencias. 35. Si bien ha quedado demostrado que a traves del pacto de accionistas de Inversiones Distrilima S.A. suscrito por Endesa Espana y Enersis, MORDAZA empresas controlaban conjuntamente Edelnor desde 1994, los argumentos anteriormente detallados no demuestran que Endesa Espana MORDAZA tenido el control de Enersis desde setiembre de 1997. 36. En efecto, si bien Endesa Espana era el accionista mayoritario de Enersis, el 32% de participacion que tenia no era suficiente para que adoptara unilateralmente las decisiones de control en la Junta General de Accionistas de dicha empresa, que requerian de mayorias absolutas. Tampoco puede afirmarse que Endesa Espana hubiera logrado el control de facto, ya que, conforme se aprecia de las actas de junta general de accionistas de Enersis que forman parte del expediente, el nivel de asistencias a las juntas fue siempre elevado y no permitia que con 32% se tuviera la mayoria de acciones presentes. Asimismo, de acuerdo a la Ley de Administradoras de Fondos de Pensiones de MORDAZA, las AFP estan obligadas a votar sobre la politica de inversiones y financiamiento de Enersis7 y debian designar directores no vinculados a Endesa Espana, pudiendo elegirlos incluso concertadamente y alcanzar la mayoria del Directorio.8 Dichos directores ejercen sus funciones en representacion de los intereses de los pensionistas cuyos fondos administran las AFP y no en representacion de estas, que legalmente no pueden participar en la administracion de las empresas en que invierten los fondos de pensiones. 37. A lo anterior, cabe agregar que existe evidencia de que Endesa Espana no controlaba las decisiones de la Junta General de Accionistas de Enersis. Ello se hizo evidente en una decision tan importante como la venta del 25% de acciones que tenia Enersis en Endesa MORDAZA, que acordo la Junta General de Accionistas en sesion del 4 de febrero de 1999, por mayoria y con la abierta oposicion de Endesa Espana, quien a pesar de haber planteado la trascendencia de mantener dichas acciones para la estrategia empresarial de Enersis no pudo hacer nada para impedir dicho acuerdo. Las empresas que notificaron las operaciones han sostenido que esta decision fue excepcional y de caracter netamente financiero, por lo que no contradecia en nada el control que tenia Endesa Espana sobre Enersis. Sin embargo, cabe precisar que fue la propia Endesa Espana quien afirmo reiteradamente que se trataba de una decision trascendental para el desarrollo empresarial de Enersis y no una cuestion de rentabilidad por el precio de venta. Igualmente, la propia Superintendencia chilena de AFP califico la mencionada decision como un acto de administracion de Enersis. En tal sentido, la decision citada evidencia que lo preponderante en la Junta General de Accionistas de Enersis eran los intereses de los pensionistas cuyos fondos administraban las AFP, asi como los de otros accionistas minoritarios y no la voluntad unilateral de Endesa Espana. Similar afirmacion cabe respecto de la alianza estrategica suscrita entre Endesa Espana y Enersis, en primer lugar porque es inconsistente que el controlador suscriba un acuerdo con la empresa que controla, pero tiene logica si se debe asegurar los intereses de los demas accionistas. Sin embargo, ello demuestra que Endesa Espana no controlaba exclusivamente Enersis, sino que debia garantizar beneficios para los demas accionistas. 38. En cuanto al supuesto control del Directorio de Enersis por parte de Endesa Espana, las empresas que notificaron la operacion han sostenido que Endesa Espana designo a tres miembros y MORDAZA de consenso con las AFP al Presidente del Directorio, con lo cual tenia influencia preponderante sobre dicho organo social. Sin embargo, los acuerdos del Directorio requieren, de acuerdo a los Estatutos de Enersis, de la mayoria, es decir cuatro de siete miembros, numero que no tenia Endesa Espana. Adicionalmente, Endesa Espana tampoco logro el control de facto del Directorio, puesto que la asistencia de todos directores a las sesiones fue muy MORDAZA con excepcion precisamente de uno de los representantes de Endesa Espana (el Sr. MORDAZA MORDAZA Villa) quien solo asistio a

aproximadamente el 50% de sesiones, lo cual no es coherente con un presunto control de facto. Igualmente, existen evidencias de que Endesa Espana no controlaba el Directorio de Enersis. Por ejemplo, luego que el Presidente del Directorio expresara en los medios periodisticos chilenos que Endesa Espana no controlaba la administracion de Enersis sino que su participacion se limitaba a la propia de un accionista importante (Diario La MORDAZA 2/10/98; Diario Estrategia 1/10/98 y 5/10/98), los directores representantes de Endesa Espana manifestaron su disconformidad con tales declaraciones, pero el Presidente se ratifico en todos sus dichos (acta de Directorio del 14 de octubre de 1998). De la misma forma, tambien cabe citar que fue el Directorio de Enersis quien aprobo (sesion del 18 de diciembre de 1998) proponer a la Junta General de Accionistas la venta de las acciones de Endesa MORDAZA, por mayoria y con la oposicion de los directores representantes de Endesa Espana. Adicionalmente, es conveniente senalar que la aprobacion de la gran mayoria de acuerdos al interior del Directorio por unanimidad no demuestra, en modo alguno, que Endesa Espana hubiera tenido el control de dichos acuerdos. La adopcion de acuerdos por unanimidad solo demuestra que habia consenso sobre las medidas acordadas, pero no que la opinion de algun grupo fuera preponderante en dicho organo social. Por el contrario, son los acuerdos adoptados por mayoria, e incluso en contra de los accionistas minoritarios, lo que podria ser evidencia del control de uno de los accionistas sobre las decisiones estrategicas de la empresa. 39. En lo que respecta a la administracion de Enersis, es el Directorio quien elige a la plana gerencial de la empresa, por lo que Endesa Espana no podria haber designado a los principales funcionarios de forma unilateral. Mas aun, en entrevista al Presidente del Directorio de Enersis, se sostuvo que Endesa Espana solo habia designado a un funcionario en la administracion de Enersis, el Sr. MORDAZA MORDAZA, asesor del Gerente Contralor (Diario Estrategia 5/10/98). 40. En cuanto al reconocimiento de Endesa Espana como controlador de Enersis por la Ley chilena, debe afirmarse que tal reconocimiento era unicamente formal y a efectos practicos para la aplicacion de la Ley del MORDAZA de Valores de MORDAZA, lo cual no implica que el porcentaje de participacion establecido en dicha legislacion otorgara efectivamente el control de la empresa. Por otro lado, la legislacion chilena no es aplicable al presente procedimiento. 41. Finalmente, cabe senalar que fue la propia Endesa Espana quien reconocio expresamente y de forma publica

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La Comision ha establecido en dos pronunciamientos anteriores que son decisiones estrategicas de una empresa las siguientes: la direccion y administracion del negocio, la politica de inversiones, la aprobacion del presupuesto, la apertura de sucursales y agencias, la organizacion de la sociedad, la direccion del desarrollo de sus operaciones y negocios, la eleccion del Directorio y de los principales funcionarios, entre otras. Las decisiones sobre la modificacion del estatuto social, el aumento o la reduccion del capital y la transformacion o disolucion de la sociedad, responden a la proteccion de los derechos financieros de las minorias y no otorgan control sobre la empresa (tomado de las Resoluciones Nº 002-1998-INDECOPI-CLC y Nº 015-1998-INDECOPI-CLC). De acuerdo al Articulo 45º bis: "Las Administradoras deberan concurrir a las juntas de accionistas de las sociedades [donde inviertan los fondos de pensiones] (...) representadas por mandatarios designados por su directorio, no pudiendo dichos mandatarios actuar con otras facultades que las que se les hubieran conferido. En tales juntas y asambleas deberan pronunciarse siempre respecto de los acuerdos que se adopten, dejando MORDAZA de sus votos en las actas correspondientes". Por su parte, el Articulo 119º establece lo siguiente: "En las sociedades a que se refiere este Titulo sera materia de Junta Ordinaria (...) la aprobacion de la politica de inversiones y de financiamiento que para estos efectos proponga la administracion, la que constituira el MORDAZA de referencia dentro del esta debera actuar". Articulo 155º.- En las elecciones de directorio de las sociedades cuyas acciones hayan sido adquiridas con recursos de los Fondos de Pensiones, las Administradoras no podran votar por personas que se encuentren en algunas de las siguientes situaciones: a) Ser accionista mayoritario o persona vinculada a el, que, en forma directa o indirecta, o mediante acuerdo de actuacion conjunta, pueda elegir la mayoria del directorio; b) Ser accionista o persona relacionada a el, que con los votos de la Administradora pueda elegir la mayoria del directorio. Las Administradoras podran actuar concertadamente entre si o con accionistas que no esten afectos a las restricciones contempladas en este articulo. No obstante lo anterior, esta no podra realizar ninguna gestion que implique participar o tener injerencia en la administracion de la sociedad en la cual hayan elegido uno o mas directores.

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