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Pág. 211369 NORMAS LEGALES Lima, miércoles 17 de octubre de 2001 6. Con fecha 8 de junio de 2000, se realizó la inspección en las oficinas de Telefónica con la partici- pación de funcionarios de la Gerencia de Fiscalización de OSIPTEL y de Telefónica. En dicha diligencia se procedió a la constatación, verificación y exhibición de la información y documentación requerida mediante cartas C.485-GG.GFS y C.628-GG.GFS-2000. 7. La Gerencia de Fiscalización de OSIPTEL elaboró el informe sobre los resultados de la verificación de la activación del servicio memovox en el servicio público de telefonía fija bajo la modalidad de abonados, en el que concluye que Telefónica ha incumplido con la Resolución Nº 024-97-GG/OSIPTEL, ya que sus ofertas para la activación del servicio memovox no se han ajustado a lo dispuesto en el Artículo 13º de la Ley de Protección al Consumidor y con el Artículo 8º de las Condiciones de Uso del Servicio Público de Telefonía Fija bajo la moda- lidad de abonados, aprobadas por la Resolución Nº 012- 98-CD/OSIPTEL y el cobro indebido a diversos usuarios. 8. El 3 de agosto de 2001, la Gerencia General de OSIPTEL emite la Resolución Nº 105-2001-GG/OSIPTEL, que impone a Telefónica una multa de treinta UIT por la comisión de infracción grave y dispuso que la empresa devuelva los montos cobrados sin contar con la aceptación expresa de los titulares de servicios telefónicos. 9. El 27 de agosto Telefónica presentó el recurso de apelación materia de la presente resolución. III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO En su escrito de apelación Telefónica expone como principales fundamentos de su apelación: a) Los supuestos incumplimientos por parte de Tele- fónica no contravienen lo dispuesto en la Resolución Nº 024-97-GG/OSIPTEL b) OSIPTEL no establece de manera categórica el incumplimiento de la empresa c) La gradación de la sanción es incorrecta IV. ANÁLISIS a) Los supuestos incumplimientos por parte de Telefónica no contravienen lo dispuesto en la Re- solución Nº 024-97-GG/OSIPTEL La Resolución Nº 024-97-GG/OSIPTEL (2) resolvió: “Disponer, como medida correctiva, que en la formula- ción de cualesquiera ofertas que Telefónica del Perú S.A. proponga, a los usuarios de servicios públicos de teleco- municaciones, se ajuste a lo dispuesto en los Artículos 5º y 13º de la Ley de Protección al Consumidor, sin perjuicio de que, de considerarlo necesario, OSIPTEL adopte las acciones de supervisión que considere apropiadas con el fin de cautelar debidamente los derechos de los usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones”. Los hechos materia del procedimiento de imposición de sanción ocurrieron cuando se encontraba vigente el texto siguiente del Artículo 13º de la Ley de Protección al Consumidor: “Queda prohibida la realización de propuestas al consumidor por cualquier tipo de medio sobre un bien o servicio que no hayan sido requeridos previamente y que generen un cargo automático en cualquier sistema de débito o que interpreten el silencio del consumidor como aceptación de dicho cargo (…)” (3) Sobre este punto, Telefónica sostiene en su recurso de apelación lo siguiente: “(…) los supuestos contemplados en los referidos Artí- culos 5º y 13º de la Ley de Protección al Consumidor se refieren únicamente a las ofertas entendiéndose éstas como propuestas para contratar (…) En virtud de lo ex- puesto, se evidencia que la medida correctiva sólo contem- plaba como infracción el hecho que las ofertas que TELE- FONICA formulaba por sus servicios no se ajusten a lo dispuesto en los Artículos 5º y 13º de la Ley de Protección al Consumidor (…) De lo expuesto en las mencionadas comunicaciones, así como del Acta de Inspección de fecha 8 de junio del año 2000, se evidencia que el objeto del presente procedimiento administrativo sancionador es verificar si la activación del servicio suplementario “Memo- vox” se ha llevado a cabo a través de un acuerdo entre las partes, es decir, de un contrato, al que se llega a través de la oferta de TELEFONICA y la aceptación del abonado, porlo que el supuesto de hecho materia del presente procedi- miento no se encuadra dentro de los alcances de la medida correctiva dispuesta en la Resolución Nº 024-97-GG/OSIP- TEL, ya que como lo señalamos en los Artículos 5º y 13º de la Ley de Protección al Consumidor se refieren al derecho de los usuarios de la manera de recibir las ofertas de los operadores y de la prohibición de los operadores de realizar ofertas bajo determinados términos. Los artículos señala- dos no se refieren a la manera de contratación de los servicios suplementarios ofertados por TELEFONICA ya que no se dispone nada sobre la aceptación de los abonados sino sólo de la oferta.” (4) De lo señalado por Telefónica se concluye que la posición de esta empresa se centra en que sólo cuando mediante ofertas comunicadas a los usuarios en las cuales se señale que el silencio del usuario será tomado como aceptación de la oferta, nos encontraríamos ante un supuesto ilícito. En consecuencia cuando estos meca- nismos coercitivos son realizados, no a través de ofertas, sino con la activación y cobro efectivo a usuarios que no solicitaron el servicio, desde el punto de vista de la apelante, no nos encontraríamos ante situaciones ilíci- tas que generen una sanción administrativa. Independientemente de que OSIPTEL considera que la aplicación de métodos coercitivos que afecten los legítimos derechos de los usuarios constituye una prác- tica ilícita, es pertinente señalar que Telefónica ha manifestado que en los casos investigados, esta empresa ofertó el servicio Memovox a los usuarios involucrados. Sin embargo, el efecto real de dicha oferta, de acuerdo a la verificación realizada por OSIPTEL, fue que la empre- sa concesionaria prescindió de la aceptación que debía expresar el titular del servicio telefónico, y procedió a activar el servicio y cobrar los importes. En tal sentido, el Artículo 5º de Ley de Protección al Consumidor, también incluido en los alcances de la medida correctiva, señala: “En los términos establecidos en el presente Decreto Legislativo, los consumidores tienen los siguientes dere- chos. (…) b) derecho a recibir de los proveedores toda la información necesaria para tomar una decisión o reali- zar una elección adecuadamente informada en la adqui- sición de productos y servicios, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos y servicios. (…) d) derecho a la protección de sus intereses económicos, mediante el trato equitativo y justo en toda transacción comercial; y a la protección contra métodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformación o informa- ción equivocada sobre los productos o servicios.” Tal como lo expresó la medida correctiva, la finalidad de la Ley de Protección al Consumidor, específicamente de las normas a que se hace referencia, se señaló expre- samente en la Exposición de Motivos de dicha Ley: “se incorpora una nueva norma que prohibe de manera expresa, cualquier práctica comercial coercitiva en con- tra del consumidor que lo fuerce, frente a una oferta determinada, a manifestar su negativa con el fin de no adquirir un bien o contratar un servicio.” Nos encontramos entonces ante una práctica comer- cial coercitiva, debido a que al no existir la aceptación respecto de la prestación del servicio Memovox por los titulares del servicio telefónico, en realidad se establecía un mecanismo que compele a los usuarios a que mani- fiesten su negativa de manera expresa. Debido a ello, lo expresado por Telefónica en este aspecto no es causal para la revocación de la resolución impugnada. 2Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 21 de octubre de 1997. 3Actualmente, la Ley Nº 27311, Ley de Fortalecimiento del Sistema de Protección al Consumidor modificó el texto del Artículo 13º por el siguiente: “De manera enunciativa más no limitativa, el derecho de todo consumidor a la protección contra los métodos comerciales coercitivos implica que los proveedores no podrán: a) Modificar sin consentimiento expreso de los consumidores, las condiciones y términos en los que adquirió un producto o contrató un servicio. No se puede presumir el silencio del consumidor como aceptación, salvo que éste así lo hubiese autorizado expresamente y con anterioridad (…)” 4Páginas 5 a 7 del recurso de apelación de Telefónica.