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Pág. 211370 NORMAS LEGALES Lima, miércoles 17 de octubre de 2001 b) OSIPTEL no establece de manera categórica el incumplimiento de la empresa Respecto de este punto, Telefónica señala en su recurso de apelación: “En efecto, en los fundamentos de hecho de la Resolución impugnada se establece en el punto 2) que se han constatado la existencia de 11 casos en los que supuestamente se incumplió con lo dispuesto en la medida correctiva (…) debemos señalar que el Regulador no establece de manera categórica el hecho que nuestra empresa en 11 casos – que tampoco determi- na – incumplió con lo dispuesto en la medida correctiva. Nuestra afirmación se evidencia cuando se señala que nuestra empresa supuestamente habría incumplido con la medida correctiva.”(5) La referencia que cita Telefónica se encuentra en realidad dentro de un contexto de desarrollo expositivo de la resolución apelada. La conclusión es expresa y concre- ta, dado que al final del numeral 2 aludido se señala: “De lo expuesto se desprende que la empresa no ha exhibido ni remitido pruebas suficientes para demostrar que el servicio fue activado con la manifestación de voluntad de los titulares de los servicios telefónicos. En tal sentido, Telefónica ha incumplido con la Resolución Nº 024-97- GG/OSIPTEL. Asimismo, de acuerdo con la información contenida en el Anexo al Acta de Inspección (…) la empre- sa activó el servicio memovox sin el consentimiento pre- vio de los abonados, situación que no se ajusta a lo dispuesto en el Artículo 13º del Decreto Legislativo Nº 716 y por tanto contraviene la medida correctiva impuesta por la Resolución Nº 024-97-GG/OSIPTEL.” Debido a ello, este Consejo Directivo considera que la resolución impugnada se ha referido expresa y concreta- mente a la efectiva comisión de la infracción por parte de Telefónica. Sobre este punto cabe recalcar que el Artículo 8º de las Condiciones de Uso para el servicio de telefonía fija bajo la modalidad de abonados, aprobadas mediante Resolución Nº 012-98-CD/OSIPTEL, dispuso: “El con- trato de abonado estará conformado por las Cláusulas Generales de Contratación aprobadas por el OSIPTEL y por aquellas cláusulas adicionales en las que el abonado consigne su opción respecto de cualesquiera de las alter- nativas de adquisición de terminales, instalación y man- tenimiento de los mismos, contratación de los servicios suplementarios, contratación del servicio de larga dis- tancia nacional e internacional, bloqueo al acceso del servicio de larga distancia internacional, al acceso de los servicios de la serie 808 , así como respecto de las opcio- nes posibles respecto de cualquier otro servicio o facili- dad establecidos en la normativa aplicable. En cualquier caso, la apreciación sobre la voluntad del abonado se ceñirá al criterio establecido en el inciso (iv) Artículo 16 º de las presentes Condiciones de Uso. En todas las situa- ciones, la carga de la prueba sobre el ejercicio de dichas opciones corresponde a la empresa operadora, la que deberá devolver los cobros efectuados en caso de no demostrar que el abonado solicitó o aceptó dichos servi- cios, en aplicación de los mecanismos de aceptación aprobados expresamente por el OSIPTEL.” Es a la empresa operadora a quien le corresponde contar con los medios probatorios que acrediten la con- tratación efectuada debido a que (i) ante sus obligaciones con el Estado, puede probar el cumplimiento, (ii) no se puede exigir al usuario que pruebe que no contrató con la empresa debido a la imposibilidad de contar con medios probatorios adecuados para probar hechos nega- tivos, (iii) la empresa operadora se encuentra en una posición tal que le permite contar con los medios proba- torios apropiados que acreditan que el usuario sí aceptó la contratación del servicio de que se trate. De adoptar una posición distinta, se crearía un sistema que obligaría a los usuarios a acreditar que no contrataron con la empresa, situación no sólo inequitativa, sino tam- bién de cumplimiento absolutamente improbable. Debido a los hechos del caso en cuestión, y del análisis del material probatorio aportado por la Gerencia de Fiscalización de OSIPTEL y por la propia empresa ope- radora, se llega a la convicción de que en los casos señalados por la resolución apelada, Telefónica no contó con el asentimiento de los titulares del servicio telefóni- co, necesario para la contratación del servicio Memovox. c) La gradación de la sanción es incorrecta Telefónica señala respecto de este rubro: “(…) en el supuesto negado que existieran argumentos para impo-ner a TELEFONICA la sanción por cometer la infracción que se le atribuye en el presente procedimiento conside- ramos que la Resolución Nº 024-97-GG/OSIPTEL, la cual establece que lo dispuesto en la medida correctiva será sancionado con el monto máximo que corresponde a las infracciones graves prevista en la normativa vigen- te, incurre en un exceso al imponer tal sanción, contra- viniendo los principios de igualdad y proporcionalidad en materia sancionatoria, en virtud de los cuales la sanción no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho, lo que conllevaría a que algunos administrados (TELEFONICA) podrían ser sancionados por una mis- ma infracción de manera más severa que otros, sólo por el hecho de tener la capacidad de asumir una sanción.”(6) Como tema previo cabe señalar que al momento en que ocurrieron los hechos constitutivos de infracción, la esca- la de multas por comisión de infracción grave en el sector de telecomunicaciones era de diez (10) UIT a treinta (30) UIT, montos establecidos en el Artículo 91º de la Ley de Telecomunicaciones (Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº 013-93-TCC). Desde agosto de 2000, con la aprobación de la Ley Nº 27336 (7), el rango de multa para infracciones graves se ha incrementado, co- rrespondiendo como multa mínima cincuentiuno (51) UIT y como máxima ciento cincuenta (150) UIT. Debido a este hecho, la resolución apelada impuso la multa máxima vigente al momento de comisión de los hechos: treinta UIT. Sobre el particular cabe señalar que la Resolución Nº 024-97-GG/OSIPTEL no fue impugnada, ni admi- nistrativa ni judicialmente por Telefónica, por lo cual quedó consentida y firme; en consecuencia es aplica- ble directamente a dicha empresa. Adicionalmente es pertinente expresar que la capa- cidad económica de Telefónica para asumir o no el monto pecuniario de una sanción no es un criterio que hubiera sido sustento de la emisión de la medida correctiva. Como claramente se señala en su texto, la misma fue resultado de la comprobación de una actividad reñida con las normas de la Ley de Protección al Consumidor. d) Punto adicional: la devolución ordenada por OSIPTEL Aunque no existe un rubro particular en el recurso de apelación de Telefónica en el cual se desarrolle específi- camente el sustento de la impugnación de la orden de devolución de lo cobrado a los usuarios involucrados, se desprende que la empresa asume que en realidad ha existido manifestación expresa de los usuarios respecto de la aceptación del servicio Memovox. Como se ha manifestado en el literal a) precedente, del análisis de los medios probatorios existentes, se concluye que no existieron dichas aceptaciones; por lo que la orden de devolución respectiva debe también ser confirmada. V. PUBLICACIÓN El Artículo 33º de la Ley Nº 27336 señala “Las reso- luciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves serán publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado fir- mes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.” En cumplimiento de dicha disposición debe ordenarse la publicación en el diario oficial de la presente resolución y de la Resolución Nº 105-2001-GG/OSIPTEL. Estando a lo acordado en la sesión del Consejo Direc- tivo Nº 135; SE RESUELVE: Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el re- curso de apelación presentado por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Resolución Nº 105-2001-GG/OSIPTEL que le impuso una sanción de treinta (30) Unidades 5Páginas 10 y 11 del recurso de apelación de Telefónica. 6Página 12 del recurso de apelación de Telefónica 7Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades de OSIPTEL, publicada el 5 de agosto de 2000.