TEXTO PAGINA: 13
NORMAS LEGALESEl Peruano lunes 9 de octubre de 2006 329911REPUBLICADELPERU Antes de proceder a analizar los argumentos de SEDAPAL S.A., cabe señalar que el artículo 31º delReglamento de la LGSS, antes de la modificacióndispuesta por el Decreto Supremo Nº 007-2005- VIVIENDA, establecía lo siguiente: “ Artículo 31º.- La EPS está prohibida bajo responsabilidad, de entregar en garantía o de utilizar los fondos generados por la prestación de los servicios de saneamiento, para fines distintos de los relacionados con la cobertura de costos de explotación y de inversión de esos servicios, incluyendo las reservas correspondientes a las previsiones hechas en el Plan Maestro para inversiones futuras. Si se comprobara el uso distinto o si existieren indicios suficientes para presumirlo, la Superintendencia sin perjuicio de su facultad sancionadora, notificará el hecho a las municipalidades correspondientes y a la Contraloría General de la República para la adopción de las acciones administrativas, civiles y penales a que hubiere lugar.” De la lectura de este artículo, se desprende que se encontraba prohibida la utilización de las reservas correspondientes a las previsiones hechas en el PlanMaestro para inversiones futuras en fines distintos a lasque estaban destinadas. En base a este dispositivo legales que se aprobó el artículo 5º de la Resolución de ConsejoDirectivo Nº 013-2002-SUNASS-CD, por el cual SEDAPAL S.A. se encontraba obligada a destinar el 31% de sus ingresos operativos para la formación progresiva deldenominado Fondo Intangible, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 5.- El monto incluido en el cálculo tarifario por concepto de inversión con recursos propios se constituirá en un fondo intangible que no podrá ser utilizado para otros fines, debiendo SEDAPAL S.A., destinar mensualmente un 31% de los ingresos operativos para la formación progresiva del Fondo Intangible antes indicado. Dicho fondo podrá ser utilizado en casos fortuitos o de fuerza mayor debidamente sustentado, con cargo a reponer el monto utilizado en el más breve plazo, con conocimiento de la SUNASS.” En consecuencia, SEDAPAL S.A. se encontraba prohibida de utilizar el Fondo Intangible para fines distintos a las inversiones previstas en el Plan Maestro, salvo caso fortuito o fuerza mayor; prohibición que no fueadecuadamente observada por SEDAPAL S.A., toda vezque durante el período junio 2003 - junio de 2004, utilizó losrecursos del Fondo Intangible para fines distintos al deinversiones 11, sin haber acreditado suficientemente haberse encontrado en la situación de excepción de caso fortuito o de fuerza mayor, y sin haber procedido a reintegrar elíntegro del monto utilizado indebidamente hasta la fecha. Posteriormente, mediante Decreto Supremo Nº 007- 2005-VIVIENDA, publicado en el Diario Oficial El Peruanoel 20 de febrero de 2005 y vigente a partir del día siguiente de su publicación, se modificó el artículo 31º del Reglamento de la LGSS, cuyo texto ha quedadoredactado de la siguiente forma: “Artículo 31.- La EPS utilizará los ingresos que reciba por la prestación de los servicios de saneamiento para cubrir los costos de explotación, las inversiones y los gastos financieros asociados a dichos conceptos. Las inversiones que se considerarán para este efecto son las que se encuentran establecidas en el Plan Maestro y el Plan Financiero de cada EPS. Cualquier medida económica, presupuestal o financiera respecto de las reservas correspondientes a las previsiones hechas en el Plan Maestro y el Plan Financiero para inversiones futuras será dispuesta previa aprobación del titular de las acciones representativas del capital social en el marco de su competencia y en concordancia con las normas de gestión presupuestaria del Estado. Si se comprobara el uso distinto de los ingresos al previsto en el presente artículo, la Superintendencia comunicará el hecho al titular de las acciones representativas del capital social y a la Contraloría General de la República para la determinación de las correspondientes responsabilidades administrativas, civiles o penales” Sobre lo argumentado por SEDAPAL S.A. en este punto, de la lectura del artículo 31º del Reglamento de la LGSS,modificado por el Decreto Supremo Nº 007-2005-VIVIENDA, se concluye que dicha norma no autoriza a las EPS a utilizar el Fondo Intangible para fines distintos alde inversiones. En efecto, la norma se limita a señalar quecualquier medida económica, presupuestal o financiera respecto a las reservas correspondientes a las previsiones hechas en el Plan Maestro y el Plan Financieropara inversiones futuras, es decir, respecto al FondoIntangible, será dispuesta previa aprobación del titular delas acciones representativas del capital social en el marcode su competencia y en concordancia con las normas de gestión presupuestaria del Estado. Es decir, la norma introduce un requisito para la adopción de medidaseconómicas, presupuestales o financieras respecto delFondo Intangible, lo cual no implica que esté autorizandoel uso de los Fondos Intangibles de las EPS para finesdistintos al de inversiones o que la obligación de las EPS de aportar al Fondo Intangible se haya extinguido, como lo sostiene SEDAPAL S.A. en su recurso de apelación. Lo señalado anteriormente, se ve confirmado con la emisión posterior de la Resolución Ministerial Nº 064-2005-VIVIENDA, publicada en el Diario Oficial El Peruanoel 11 de marzo de 2005 y vigente a partir del día siguiente de su publicación, cuyo artículo 1º establece lo siguiente: “Artículo 1º.- Precísase que los montos de las reservas correspondientes a las previsiones para inversiones futuras hechas con anterioridad a la vigencia del Decreto Supremo Nº 007-2005-VIVIENDA por las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento – EPS sólo podrán ser utilizados en los conceptos señalados en el primer párrafo del artículo 31º del Reglamento de la Ley General de Servicios de Saneamiento aprobado por Decreto Supremo Nº 09-95-PRES y modificado por el Decreto Supremo Nº 007-2005-VIVIENDA.” En ese sentido, es recién a partir de la entrada en vigencia de la Resolución Ministerial Nº 064-2005-VIVIENDAque se autoriza a las EPS a utilizar las reservas del FondoIntangible acumuladas con anterioridad a la vigencia delDecreto Supremo Nº 007-2005-VIVIENDA, para destinarlasa cubrir costos de explotación, inversiones y gastos financieros asociados a dichos conceptos. Cabe señalar que conforme el artículo 109º de la Constitución Política del Perú 12, las normas entran en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial.Asimismo, el artículo 103º de la Constitución Política delPerú 13 indica que las leyes no tienen efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando favorecen al reo, lo cual es recogido en el ordenamiento administrativo respecto de lasnormas sancionadoras más beneficiosas. En consecuencia,no es posible aplicar retroactivamente lo dispuesto en laResolución Ministerial Nº 064-2005-VIVIENDA que permitela utilización de los recursos del Fondo Intangible a fin de validar el uso indebido que SEDAPAL S.A. le dio a éste en el período junio 2003 - junio 2004. Por lo expuesto, no procede concluir el presente procedimiento administrativo sancionador por sustracción dela materia, tal como lo solicita la empresa, toda vez que elartículo 31º del Reglamento de la LGSS, modificado por el Decreto Supremo Nº 007-2005-VIVIENDA, no autorizó a las 1 1En efecto, SEDAPAL S.A., en su Carta Nº 100-2004-GG, señala que “se ha utili- zado recursos del Fondo Intangible por S/. 25 millones en pago a contratistas y proveedores; S/. 36.7 millones para el servicio de la deuda y S/. 6.5 millones para el pago de Impuestos a la SUNAT” , es decir, la propia empresa prestadora reco- noce que los recursos del Fondo Intangible fueron utilizados para cubrir gastos operativos, pago de impuestos y el servicio de deuda. 1 2“Artículo 109.- Vigencia y obligatoriedad de la Ley La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo oen parte.” 1 3“Artículo 103.- Leyes especiales, irretroactividad, derogación y abuso del derecho Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de lascosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde suentrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situacio- nes jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otraley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. La Constitución no ampara el abuso del derecho.”