Norma Legal Oficial del día 09 de octubre del año 2006 (09/10/2006)

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TEXTO DE LA PÁGINA 15

El Peruano lunes 9 de octubre de 2006

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LICA DEL P E

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NORMAS LEGALES

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LGSS no autoriza a las EPS el uso del Fondo Intangible y tampoco es posible su aplicacion retroactiva a fin de validar el uso indebido del Fondo Intangible por parte de SEDAPAL S.A. en el periodo junio 2003 -junio 2004. En este sentido, SEDAPAL S.A. unicamente puede justificar validamente el uso del Fondo Intangible, acreditando fehacientemente la existencia de un caso fortuito o un hecho de fuerza mayor. Al respecto, el articulo 1315º del Codigo Civil senala que "caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecucion de la obligacion o determina su cumplimiento parcial, MORDAZA o defectuoso". En este sentido, es preciso indicar que para que un supuesto sea calificado como de caso fortuito o de fuerza mayor, este no puede derivarse de modo alguno de la conducta culpable de quien invoca el hecho, lo que implica que la causa no sea imputable. Adicionalmente, el supuesto debe escapar de las previsiones normales, en este sentido, aun habiendo actuado de manera diligente, quien invoca este MORDAZA de supuesto, ha encontrado imposible preverlo. Finalmente, la irresistibilidad radica en que a pesar de haber llevado a cabo las medidas necesarias ha sido imposible evitar que el hecho se presente. Sobre el uso que SEDAPAL S.A. le ha dado al Fondo Intangible, mediante Carta Nº 100-2004-GG22 , la empresa senala que "ha utilizado recursos del Fondo Intangible por S/. 25 millones en pago a contratistas y proveedores; S/. 36.7 millones para el servicio de la deuda y S/. 6.5 millones para el pago de Impuestos a la SUNAT". Atendiendo a la definicion de caso fortuito y fuerza mayor y a los supuestos que conforman dicha definicion, debe senalarse que los gastos operativos, los impuestos y el servicio de deuda23 , se realizan con cierta periodicidad por lo que son previsibles y ordinarios, tal es asi que este MORDAZA de conceptos se incluyen en el presupuesto de las EPS, el mismo que debe ser aprobado de manera previa a su utilizacion. En este sentido, la necesidad de pagar dichos conceptos no califica como hecho extraordinario o imprevisible y, por tanto, no se ajusta a la definicion de caso fortuito y fuerza mayor contenida en el Codigo Civil a la que se ha hecho referencia. De otro lado, con relacion a (i) las leyes y decisiones judiciales que supuestamente le han generado mayores gastos laborales, y (ii) a la modificacion a la "Directiva Importe a Facturar y Comprobantes de Pago", la cual le habria perjudicado en la recaudacion de ingresos, debe senalarse que SEDAPAL S.A. no ha presentado documentacion sustentatoria alguna que demuestre que ambos hechos hayan ocasionado un problema economico y financiero imprevisto e insuperable a la empresa y que no tuvieron otro alternativa que hacer uso de los recursos del Fondo Intangible. Cabe mencionar que en la Resolucion de Consejo Directivo Nº 020-2004-SUNASS-CD, este Consejo Directivo ha concluido que los motivos por los cuales SEDAPAL S.A. ha hecho uso del Fondo Intangible en otros fines, obedecen a que i) los supuestos base para la determinacion de la formula tarifaria del periodo 2000-2005 no se cumplieron totalmente por responsabilidad de la empresa; ii) la empresa efectuo pagos de dividendos a FONAFE ascendentes a S/ . 54 millones por el periodo 2002-2005 y pago de la deuda al FONAVI ascendente a S/. 90 millones en el ano 2003, los cuales no se encontraban previstos en su formula tarifaria; (iii) la empresa no ajusto sus costos de explotacion al nivel alcanzado de volumen facturado. De otro lado, la empresa pudo adoptar con antelacion previsiones frente a la supuesta disminucion de sus ingresos o a sus mayores gastos en personal, a los que refiere en su recurso de apelacion. En efecto, de acuerdo con lo establecido en el articulo 39º de la LGSS24 y el articulo 103º del Reglamento de la LGSS25 , SEDAPAL S.A. se encontraba en la posibilidad de solicitar a la SUNASS la modificacion de los valores de los parametros establecidos en su formula tarifaria, de considerar que existian razones fundadas sobre cambios importantes en los supuestos considerados para su formulacion. Al no haber llevado a cabo dicha solicitud ante la SUNASS, debe senalarse que SEDAPAL S.A. no agoto todas las medidas que razonablemente podia utilizar a efectos de revertir la supuesta situacion en que se encontraba. En este sentido, la existencia de obligaciones legales y judiciales para incorporar nuevos trabajadores, asi como el cambio establecido por las modificaciones a la "Directiva Importe a Facturar y Comprobantes de Pago de los Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario", no pueden ser considerados como caso fortuito o hechos de fuerza mayor, toda vez que no son irresistibles.

3.2.5 La SUNASS ha empleado un criterio subjetivo para determinar el monto de la multa. SEDAPAL S.A. senala que de acuerdo al MORDAZA de Razonabilidad establecido en el numeral 3 del articulo 230º la LPAG26 , que rige los procedimientos administrativos sancionadores, las autoridades deben tener en cuenta para la determinacion de la sancion, entre otros factores, el perjuicio causado. Al respecto, SEDAPAL S.A. manifiesta que la SUNASS no ha precisado, para efectos de determinar la cuantia de la sancion, cual es la correlacion entre las obras dejadas de ejecutar por el uso del Fondo Intangible, la cantidad de potenciales usuarios afectados y la multa impuesta, con lo cual se trataria de una apreciacion meramente subjetiva, pues debio senalarse que cantidad aproximada de personas se habria visto afectadas por la falta de ejecucion de obras; de la misma forma, la SUNASS no ha indicado que obras son las que no se han efectuado, teniendo en cuenta el Plan Maestro que rigio el quinquenio 2000 2005. Finalmente, SEDAPAL S.A. senala que hay ausencia de motivacion en este aspecto, lo que conforme a la LPAG, acarrea la nulidad del acto administrativo. Sobre el particular, al momento de sancionar a SEDAPAL S.A., la SUNASS ha tenido en cuenta, tanto el MORDAZA de Razonabilidad establecido en el numeral 3 del articulo 230º de la LPAG, asi como lo establecido por el articulo 35º del Reglamento de la Ley General de la SUNASS, aprobado por Decreto Supremo Nº 024-94-PRES, que dispone que las multas por las infracciones se estableceran en funcion del grado de la infraccion, definido por los siguientes factores: i) el MORDAZA de infraccion; ii) el numero de usuarios afectados; iii) la duracion de la infraccion u omision, iv) los efectos o consecuencias derivadas de la infraccion u omision; y v) la reincidencia en la infraccion. En resumen, la Resolucion de Gerencia General Nº 070-2005-SUNASS-GG, a efectos de determinar la sancion aplicable, ha considerado lo siguiente: i) La conducta de SEDAPAL S.A. atenta contra los intereses de sus usuarios quienes proporcionaron los

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Remitida a la SUNASS con fecha 27 de enero de 2004. Cuando SEDAPAL S.A. suscribio el correspondiente contrato de financiamiento, tuvo que analizar la implicancia financiera de la operacion de prestamo que estaba realizando.

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"Articulo 39.- Excepcionalmente pueden modificarse las formulas tarifarias MORDAZA del termino de su vigencia, cuando existan razones fundadas sobre cambios importantes en los supuestos efectuados para su formulacion. Para estos efectos, la entidad prestadora solicita a la Superintendencia la modificacion de los valores de los parametros establecidos en la formula tarifaria, siguiendo el procedimiento senalado en el Articulo 34. En caso de modificarse la formula, las entidades prestadoras solicitan la aprobacion de una nueva tarifa con arreglo a lo previsto en los Articulos 36 y 37 de la presente Ley. La Superintendencia por iniciativa propia puede efectuar la modificacion de los valores de los parametros, cuando las variaciones en los supuestos empleados en el calculo produzcan cambios en las tarifas, que resulten perjudiciales para los usuarios." "Articulo 103.- De conformidad con lo establecido en el articulo 39 de la Ley, pueden producirse revisiones extraordinarias de las formulas tarifarias y del Plan Maestro Optimizado y sus metas de gestion, MORDAZA del termino de su vigencia, cuando existan razones fundadas sobre cambios importantes en los supuestos efectuados para su formulacion, que originen la ruptura del equilibrio economico financiero. La definicion de equilibrio economico financiero es la que apruebe la Superintendencia. En los contratos de concesion, la definicion de equilibrio economico financiero, asi como los criterios para la aplicacion de los mecanismos de restitucion del mismo seran los que se establezca en el contrato de concesion." "Articulo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades esta regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comision de la conducta sancionable no resulte mas ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancion; asi como que la determinacion de la sancion considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comision de la infraccion y la repeticion en la comision de infraccion."

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