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NORMAS LEGALESEl Peruano lunes 9 de octubre de 2006 329913REPUBLICADELPERU LGSS no autoriza a las EPS el uso del Fondo Intangible y tampoco es posible su aplicación retroactiva a fin de validar eluso indebido del Fondo Intangible por parte de SEDAPAL S.A.en el período junio 2003 -junio 2004. En este sentido, SEDAPAL S.A. únicamente puede justificar válidamente el uso del Fondo Intangible, acreditando fehacientemente la existencia de uncaso fortuito o un hecho de fuerza mayor. Al respecto, el artículo 1315º del Código Civil señala que “caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”. En este sentido, es preciso indicar que para que unsupuesto sea calificado como de caso fortuito o de fuerzamayor, éste no puede derivarse de modo alguno de laconducta culpable de quien invoca el hecho, lo que implica que la causa no sea imputable. Adicionalmente, el supuesto debe escapar de las previsiones normales, en este sentido,aún habiendo actuado de manera diligente, quien invocaeste tipo de supuesto, ha encontrado imposible preverlo.Finalmente, la irresistibilidad radica en que a pesar dehaber llevado a cabo las medidas necesarias ha sido imposible evitar que el hecho se presente. Sobre el uso que SEDAPAL S.A. le ha dado al Fondo Intangible, mediante Carta Nº 100-2004-GG 22, la empresa señala que “ha utilizado recursos del Fondo Intangible por S/. 25 millones en pago a contratistas y proveedores; S/. 36.7 millones para el servicio de la deuda y S/. 6.5 millones para el pago de Impuestos a la SUNAT” . Atendiendo a la definición de caso fortuito y fuerza mayor y a los supuestos que conforman dicha definición,debe señalarse que los gastos operativos, los impuestosy el servicio de deuda 23, se realizan con cierta periodicidad por lo que son previsibles y ordinarios, tal es así que este tipo de conceptos se incluyen en el presupuesto de las EPS, el mismo que debe ser aprobado de maneraprevia a su utilización. En este sentido, la necesidad depagar dichos conceptos no califica como hechoextraordinario o imprevisible y, por tanto, no se ajusta ala definición de caso fortuito y fuerza mayor contenida en el Código Civil a la que se ha hecho referencia. De otro lado, con relación a (i) las leyes y decisiones judiciales que supuestamente le han generado mayoresgastos laborales, y (ii) a la modificación a la “DirectivaImporte a Facturar y Comprobantes de Pago”, la cual lehabría perjudicado en la recaudación de ingresos, debe señalarse que SEDAPAL S.A. no ha presentado documentación sustentatoria alguna que demuestre queambos hechos hayan ocasionado un problemaeconómico y financiero imprevisto e insuperable a laempresa y que no tuvieron otro alternativa que haceruso de los recursos del Fondo Intangible. Cabe mencionar que en la Resolución de Consejo Directivo Nº 020-2004-SUNASS-CD, este Consejo Directivoha concluido que los motivos por los cuales SEDAPAL S.A.ha hecho uso del Fondo Intangible en otros fines, obedecena que i) los supuestos base para la determinación de lafórmula tarifaria del período 2000-2005 no se cumplieron totalmente por responsabilidad de la empresa; ii) la empresa efectuó pagos de dividendos a FONAFE ascendentes a S/. 54 millones por el período 2002-2005 y pago de la deudaal FONAVI ascendente a S/. 90 millones en el año 2003, loscuales no se encontraban previstos en su fórmula tarifaria;(iii) la empresa no ajustó sus costos de explotación al nivel alcanzado de volumen facturado. De otro lado, la empresa pudo adoptar con antelación previsiones frente a la supuesta disminución de sus ingresoso a sus mayores gastos en personal, a los que refiere en surecurso de apelación. En efecto, de acuerdo con lo establecidoen el artículo 39º de la LGSS 24 y el artículo 103º del Reglamento de la LGSS25, SEDAPAL S.A. se encontraba en la posibilidad de solicitar a la SUNASS la modificación de los valores de losparámetros establecidos en su fórmula tarifaria, de considerarque existían razones fundadas sobre cambios importantes enlos supuestos considerados para su formulación. Al no haber llevado a cabo dicha solicitud ante la SUNASS, debe señalarse que SEDAPAL S.A. no agotó todas las medidas que razonablemente podía utilizar aefectos de revertir la supuesta situación en que seencontraba. En este sentido, la existencia de obligacioneslegales y judiciales para incorporar nuevos trabajadores,así como el cambio establecido por las modificaciones a la “Directiva Importe a Facturar y Comprobantes de Pago de los Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario”,no pueden ser considerados como caso fortuito o hechosde fuerza mayor, toda vez que no son irresistibles.3.2.5 La SUNASS ha empleado un criterio subjetivo para determinar el monto de la multa. SEDAPAL S.A. señala que de acuerdo al Principio de Razonabilidad establecido en el numeral 3 del artículo 230º la LPAG 26, que rige los procedimientos administrativos sancionadores, las autoridades deben tener en cuentapara la determinación de la sanción, entre otros factores,el perjuicio causado. Al respecto, SEDAPAL S.A. manifiesta que la SUNASS no ha precisado, para efectos de determinar la cuantía de la sanción, cuál es la correlación entre las obras dejadasde ejecutar por el uso del Fondo Intangible, la cantidad depotenciales usuarios afectados y la multa impuesta, conlo cual se trataría de una apreciación meramente subjetiva,pues debió señalarse qué cantidad aproximada de personas se habría visto afectadas por la falta de ejecución de obras; de la misma forma, la SUNASS no ha indicadoqué obras son las que no se han efectuado, teniendo encuenta el Plan Maestro que rigió el quinquenio 2000 -2005. Finalmente, SEDAPAL S.A. señala que hay ausenciade motivación en este aspecto, lo que conforme a la LPAG, acarrea la nulidad del acto administrativo. Sobre el particular, al momento de sancionar a SEDAPAL S.A., la SUNASS ha tenido en cuenta, tanto el Principio deRazonabilidad establecido en el numeral 3 del artículo 230ºde la LPAG, así como lo establecido por el artículo 35º delReglamento de la Ley General de la SUNASS, aprobado por Decreto Supremo Nº 024-94-PRES, que dispone que las multas por las infracciones se establecerán en funcióndel grado de la infracción, definido por los siguientesfactores: i) el tipo de infracción; ii) el número de usuariosafectados; iii) la duración de la infracción u omisión, iv) losefectos o consecuencias derivadas de la infracción u omisión; y v) la reincidencia en la infracción. En resumen, la Resolución de Gerencia General Nº 070-2005-SUNASS-GG, a efectos de determinar lasanción aplicable, ha considerado lo siguiente: i) La conducta de SEDAPAL S.A. atenta contra los intereses de sus usuarios quienes proporcionaron los 2 2Remitida a la SUNASS con fecha 27 de enero de 2004. 2 3Cuando SEDAPAL S.A. suscribió el correspondiente contrato de financiamiento, tuvo que analizar la implicancia financiera de la operación de préstamo queestaba realizando. 2 4“Artículo 39.- Excepcionalmente pueden modificarse las fórmulas tarifarias an- tes del término de su vigencia, cuando existan razones fundadas sobre cambios importantes en los supuestos efectuados para su formulación. Para estos efectos, la entidad prestadora solicita a la Superintendencia la modi- ficación de los valores de los parámetros establecidos en la fórmula tarifaria, siguiendo el procedimiento señalado en el Artículo 34. En caso de modificarse la fórmula, las entidades prestadoras solicitan la aprobación de una nueva tarifa conarreglo a lo previsto en los Artículos 36 y 37 de la presente Ley. La Superintendencia por iniciativa propia puede efectuar la modificación de los valores de los parámetros, cuando las variaciones en los supuestos empleadosen el cálculo produzcan cambios en las tarifas, que resulten perjudiciales para los usuarios.” 2 5“Artículo 103.- De conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley, pueden producirse revisiones extraordinarias de las fórmulas tarifarias y del Plan Maestro Optimizado y sus metas de gestión, antes del término de su vigencia, cuando existan razones fundadas sobre cambios importantes en los supuestos efectuados para su formulación, que originen la ruptura del equilibrio económico financiero. La definición de equilibrio económico financiero es la que apruebe la Superinten- dencia. En los contratos de concesión, la definición de equilibrio económico financiero, así como los criterios para la aplicación de los mecanismos de resti-tución del mismo serán los que se establezca en el contrato de concesión.” 2 6“Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conductasancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio cau-sado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.”