NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 30 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2010 (30/09/2010)

NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 30 de setiembre de 2010 426745 idiomas en la suscripción de determinados instrumentos públicos notariales, la fe pública que se produzca como consecuencia de la utilización de la tecnología de fi rmas y certifi cados digitales, de diferentes (…) lo que en defi nitiva conlleva a la necesidad de mejorar además la organización del notariado y el funcionamiento del órgano de supervisión del notariado (…)” En tal sentido concuerdo con la desestimación en este extremo de la demanda. 5. Respecto al fondo del Decreto Legislativo N° 1049, se advierte el cuestionamiento del artículo 21°, inciso b), que señala como motivo del cese el cumplir setenta y cinco años de edad. Respecto a dicho extremo discrepo con la posición asumida en la resolución en mayoría puesto que aplicando el test de igualdad llega a la conclusión de que existen otros mecanismos menos gravosos y más idóneos para la obtención del fi n que se desea alcanzar, esto es la optimización del pleno uso de las capacidades en el desempeño de la función notarial, considerando por ello que la decisión del proyecto que se presenta a mi Despacho es errónea por las siguientes consideraciones: a) La Constitución en su artículo 39º señala respecto de la función pública que “Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.” (resaltado nuestro) b) Asimismo las disposiciones legales han señalado límites de edad para el ejercicio de la función pública buscando como único objetivo constitucional, el cabal cumplimiento de las funciones que el funcionario público realice. Es así que la Ley Nº 28175, Ley Marco del empleo público, ha establecido como causa justifi cada para el cese defi nitivo de un servidor, el límite de edad de setenta años. Asimismo La Ley Orgánica del Poder Judicial ha establecido como límite edad 70 años para todos los grados, con la excepción que se dio bajo el gobierno del Presidente Fujimori de establecer para los jueces supremos el límite de 75 años, alegándose después la igualdad entre titulares y provisionales, todo lo que nos hace ver la intencionalidad de dicho régimen de contar con una Corte Suprema amiga, lo que nos dice de una situación especial llevada por un interés político que al cabo de algunos años se ha repuesto uniformando el tope de los setenta años para todos los grados. Claro está que existen casos de excepción que por la relevancia de la función al servicio del Estado, el legislador ha considerado que ésta no debe sujetarse al parámetro de edad tope, caso por ejemplo de los mal denominados “magistrados” del Tribunal Constitucional. c) En el caso de los Notarios, si bien estos actúan de manera privada conformando un servicio especial que estando en función de las necesidades de la sociedad el legislador ha considerado que éste debe sujetarse al límite de los 75 años como está en la ley que se pretende declarar inconstitucional. Estoy diciendo pues que la función notarial cumple una importantísima labor pública al servicio de la sociedad, lo que ha hecho que el legislador disponga determinadas exigencias, en veces extraordinarias, en la necesidad de asegurar que el notario pueda realizar una labor efi caz. Para esta efi cacia se requiere desde luego idoneidad tanto profesional, moral y física. Sabemos que la única manera de asegurar la efi cacia psicosomática se da en relación a la edad, lo que no signifi ca necesariamente que un hombre no pueda superar con lucidez y competencia los 75 años en su edad, como que tampoco podemos asegurar que una persona de menos años pueda ofrecer el estado ideal que todos quisiéramos para el notariado, pero lo cierto es que poniendo estos topes se evita la decisión de la propia administración cuando sabemos que por amistad o por error pueden presentarse casos que ya se han presentado y que han quedado en el recuerdo considerando a notarios inservibles por viejos o por enfermos pero que teníamos que aceptarlos en su función en algunos casos hasta la muerte. Quiero con esto explicar que si la función notarial es ciertamente privada por ser gerenciada particularmente por su peculio por el propio notario, sin embargo tratándose de una función pública al servicio de la sociedad es que no se puede permitir que una persona con esta responsabilidad tenga que subsistir en el cargo hasta su muerte. Por todo esto es que estoy de acuerdo con el tope de 75 años para la culminación en el notariado para todos los casos. d) Por las razones antes expuestas es que considero que no podemos entender como inconstitucional esta norma al fi jar para este servicio público especial el tope en la edad del notario, que como expresamos se trata de una función que se ha querido garantizar en sus bondades. 75 años para quienes ejercen dicha función es a no dudarlo una edad aparente sin distinguir la posibilidad de que una persona sin llegar a esa edad pueda estar acabada antes, teniendo en cuenta además que el avance de la ciencia y la tecnología hace que unas u otras personas hoy en día puedan ser consideradas jóvenes, evitándose en estos casos la singularidad de los exámenes periódicos que sí pueden pedirse cuando las circunstancias lo aconsejen. 6. Respecto a la estimación de la demanda referida al cuestionamiento del artículo 143ª del Decreto Legislativo Nº 1049, que establece como ingreso del Consejo del Notariado, inciso b) el 25% del precio de venta de papel seriado que expendan los colegios de notarios, y c) el 30% de lo recaudado por los Colegios de Notarios de la República por concepto de derechos que abonen los postulantes en los concursos públicos de merito de ingreso a la función notarial, considero que la sentencia traída a mi Despacho realiza un análisis adecuado puesto que con dichas disposiciones afectan la autonomía de los Colegios Profesionales, ya que se obliga a éstos a hacerle entrega de sus propios ingresos a un ente estatal como es el Consejo de Notariado, que conforme al artículo 140º del mismo cuerpo normativo “es el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado”. Es en tal sentido tanto la entrega como el monto debe ser exigidos de manera proporcional, exigencias que no se han cumplido en el presente caso. 7. Asimismo respecto al cuestionamiento del artículo 19, inciso b) referido a los Derechos del Notario señalando en dicho inciso que son derechos el “Ser incorporado en la planilla de su ofi cio notarial, con una remuneración no mayor al doble del trabajador mejor pagado”., concuerdo con la ponencia en mayoría puesto que estima la demanda considerando que afecta el contenido constitucional del derecho a la libre contratación, al fi jar límites de la remuneración que debe percibir un notario, cuando dicha remuneración es propia de los acuerdos a los que arriben las partes con respecto de las leyes laborales existentes. 8. Considero correcto el análisis que por conexión se realiza en la sentencia en mayoría desde que en la demanda de inconstitucionalidad se cuestiona el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1049, aprobado actualmente mediante Decreto Supremo Nº 010-2009-JUS, con fecha 23 de julio de 2010, puesto que las disposiciones que han sido declaradas inconstitucionales (solo concuerdo con dos extremos) se reproducen en dicho Decreto (en el párrafo fi nal del artículo 61º), debiendo declararse la inconstitucionalidad sólo de dicha disposición puesto que sí me encuentro de acuerdo, como en los fundamentos precedentes, con disposición del tope de la edad. 9. Finalmente las demás disposiciones cuestionadas deben desestimarse por encontrarse conformes con la Constitución Política del Estado. En consecuencia mi voto es por que se declare 1) FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad e INCONSTITUCIONAL sólo respecto a los artículos 143º, inciso b) y c) y el artículo 19º, inciso b) del Decreto Legislativo Nº 1049, Ley del Notariado, debiéndose además declarar la inconstitucionalidad por conexidad el párrafo fi nal del artículo 61º del Decreto Supremo Nº 010- 2010-JUS, TUO del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1049; e INFUNDADA en lo demás que contiene. Sr. VERGARA GOTELLI 549298-1