Norma Legal Oficial del día 18 de junio del año 2016 (18/06/2016)

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TEXTO DE LA PÁGINA 105

El Peruano / Sábado 18 de junio de 2016

NORMAS LEGALES

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procedimiento de interpretación de oficio de la cláusula 8.16 del Contrato de Concesión del Nuevo Terminal de Contenedores en el Terminal Portuario del Callao ­ Zona Sur, en tanto que se advierte que la cláusula 8.16 viene siendo entendida por las Partes, de dos maneras distintas: (i) El Contrato de Concesión solo faculta al Concesionario a prestar servicios a carga contenerizada, siendo la única excepción a esta regla la prestación de servicios a carga a granel, siempre que para ello DPWC cuente previamente con autorización de la APN o que esta represente carga contenerizada; o (ii) El Contrato de Concesión faculta al Concesionario a prestar servicios a carga contenerizada, pudiendo prestar adicionalmente servicios a cualquier otro tipo de carga; sin embargo, sólo para el caso de mercancías a granel, el Concesionario requiere autorización previa de la APN. 2. El ejercicio de la función administrativa de interpretar los contratos de concesión de Infraestructura de Transporte de Uso Público que tiene atribuida OSITRAN, que se deriva del ejercicio de la función de supervisión otorgada a este Regulador, no se encuentra supeditado a una solicitud de interpretación del Concesionario, así como tampoco del Concedente, lo cual se condice con el marco regulatorio vigente. El único órgano de OSITRAN que resulta competente para interpretar los Contratos de Concesión es el Consejo Directivo, el cual no ha tenido ningún pronunciamiento previo sobre el particular. 3. Aun cuando los servicios especiales son definidos de manera residual, la literalidad de las cláusulas del Contrato de Concesión, no permite determinar indubitablemente si DPWC puede prestar servicios especiales a carga distinta a la contenerizada, por lo que no cabe la interpretación literal del Contrato de Concesión, debiendo recurrirse a otros métodos de interpretación como el método histórico, el cual consiste en averiguar el sentido de una disposición contractual recurriendo al contenido que brindan sus antecedentes jurídicos directamente vinculados a las cláusulas contractuales de que se trate, así como de normas directamente vinculadas, y el método de interpretación finalista, el cual toma en consideración la función económico social y el tipo elegido por las partes para el contrato interpretado, es decir, la naturaleza del Contrato. Ambos métodos se encuentran contemplados en los "Lineamientos para la interpretación y emisión de opiniones sobre propuestas de modificación y reconversión de Contratos de Concesión" aprobados por Acuerdo Nº 557-154-04-CD-OSITRAN, de fecha 17 de noviembre de 2004. 4. El propio Contrato de Concesión ha indicado en la cláusula 16.3, que en caso de divergencia en la interpretación del Contrato, se seguirá como orden de prelación para resolver dicha situación, el siguiente: (i) el Contrato, (ii) las Circulares a que se hace referencia en las Bases y (iii) las Bases. De esta manera, a fin de realizar la interpretación del Contrato de Concesión, se ha recurrido a los documentos del Concurso; quedando claro que el Regulador se encuentra habilitado contractualmente a que en caso el método literal no resulte suficiente para interpretar el Contrato, pueda recurrir al método histórico para ello, toda vez que este establece expresamente que resulta viable acudir a las Circulares y Bases del Concurso. 5. El Plan Nacional de Desarrollo Portuario aprobado por el Decreto Supremo 006-2005-MTC, vigente a la fecha de otorgamiento de la concesión, establecía que el nuevo terminal iba a ser uno especializado en contenedores, pero ello no implica que su operación se restringía normativamente a la carga contenerizada. Así, de acuerdo a la clasificación de la Ley del Sistema Portuario Nacional, Ley N° 27943 un puerto especializado opera principalmente respecto de su área de especialización, pero no se restringe a dicha área. 6. De la revisión del Libro Blanco, así como de la lectura de las comunicaciones cursadas por OSITRAN y PROINVERSIÓN, se aprecia que la perspectiva del Estado, durante el proceso licitatorio, era una bajo la cual la concesión no se restringía a carga contenerizada, sino

que la misma incluye la posibilidad de prestar servicios respecto de otros tipos de carga. En los documentos citados se menciona expresamente a la carga fraccionada como Servicio Especial, y la cláusula 8.16 del Contrato de Concesión también trata como Servicio Especial a la carga a granel (previa autorización de APN). 7. La voluntad del Estado al incluir la cláusula 8.16 en el Contrato de Concesión, no implicó una perspectiva restrictiva, sino más bien una que entendía que el concesionario podía prestar servicios a tipos de carga distinta a la contenerizada, con la precisión de que si se trataba de carga a granel sólida o líquida era requisito contar con la autorización expresa de la APN. 8. El Concesionario ha señalado que, al iniciarse un proceso de interpretación se están desconociendo los actos que el propio Organismo Regulador a través de sus Gerencias ha emitido. Así, indica que mediante Oficio N° 274-10-GG-OSITRAN, la Gerencia General de OSITRAN señaló que resultaba posible prestar servicios especiales a carga no contenerizada, no habiendo sido necesario en dicha oportunidad realizar ninguna interpretación al Contrato del Contrato de Concesión, por lo que su aplicación debe ser directa. Sobre el particular, es importante tener en consideración que, el único órgano de OSITRAN que resulta competente para efectuar una interpretación de los contratos de concesión o definir que la misma resulta improcedente es el Consejo Directivo, el cual no ha emitido ningún pronunciamiento previo sobre los alcances de la cláusula 8.16 del referido Contrato. 9. Si bien tanto las Partes, así como OSITRAN y la APN, han venido ejecutando correctamente el Contrato, considerando que en el mismo no se limita a la prestación de servicios a la carga contenerizada, pues el Concesionario puede también brindar servicios a otro tipo de carga, se aprecia también que dicha conducta no ha impedido que a la fecha, la APN y el Concedente (en su calidad de Parte) hayan mostrado dudas respecto de los alcances de la cláusula 8.16, lo cual genera la necesidad de que este Organismo Regulador, a través de su Consejo Directivo, el cual es el único competente para interpretar los contratos de concesión, emita su pronunciamiento, a efectos de tener una posición unívoca y definitiva del mismo. 10. De la lectura del Contrato de Concesión, las Circulares y las Bases, se interpreta que el Concesionario puede prestar Servicios Especiales a carga distinta a la contenerizada. En este sentido, no existe contradicción alguna en los pronunciamientos emitidos por OSITRAN, ni en los actos administrativos anteriormente aprobados por este Organismo Regulador, siendo que la actuación de OSITRAN está conforme a los principios de Buena Fe, seguridad jurídica y predictibilidad; 11. Se adjunta el Informe elaborado por el estudio de abogados "Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados", como parte integrante de la presente opinión, en el Anexo 1. Que, luego de evaluar y deliberar respecto al tema materia de análisis, el Consejo Directivo hace suyo el Informe N° 023-16-GRE-GSF-GAJ-OSITRAN, incorporándolo íntegramente en la parte considerativa de la presente Resolución, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.2 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; Que, estando a lo anterior, de conformidad con las facultades atribuidas por la Ley Nº 26917, y, estando a lo acordado por el Consejo Directivo en su Sesión de fecha 14 de junio de 2016; SE RESUELVE: Artículo 1°.- Interpretar la cláusula 8.16 del Contrato de Concesión del Nuevo Terminal de Contenedores en el Terminal Portuario del Callao ­ Zona Sur, en los términos siguientes: "El Concesionario puede prestar Servicios Especiales a carga distinta a la contenerizada. El Concesionario no se encuentra autorizado para la atención de graneles sólidos ni graneles líquidos, salvo expresa autorización de la APN, o que estos representen carga contenerizada".