TEXTO PAGINA: 18
18 NORMAS LEGALES Miércoles 6 de marzo de 2019 / El Peruano (i) Proyecto de modelo de adenda a suscribir con las mencionadas empresas generadoras, en el cual se considera como fecha de fi nalización el 31 de diciembre de 2029. (ii) Proyecto de modelo de acuerdo de opción a suscribir con las mencionadas generadoras, (iii) Informe de sustento,(iv) Comunicaciones con las mencionadas empresas suministradoras, con su conformidad al proyecto de adenda para su presentación a Osinergmin con un plazo de prórroga de 7 años. El mismo día a las 17:53 horas, la O fi cina Regional de Cusco deriva la solicitud de ELSE a la Gerencia de Regulación de Tarifas. 1.2 9 de enero de 2019: La Gerencia de Regulación de Tarifas de Osinergmin remite a ELSE el O fi cio N° 0011- 2019-GRT, suscrito el 7 de enero de 2019, mediante el cual señala lo siguiente: - Habiéndose presentando la solicitud el día viernes 28 de diciembre de 2018 (a las 17:06 horas), y siendo el día hábil posterior, el día máximo para suscribir cualquier adenda (lunes, 31 de diciembre de 2018), no es viable material ni jurídicamente llevar a cabo en ese lapso de tiempo el proceso de evaluación y decisión por parte de Osinergmin de las condiciones previstas en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Supremo N° 022-2018-EM. - Por lo tanto, en virtud del principio de celeridad, que exige que las decisiones administrativas se alcancen en un tiempo razonable sin que ello implique una transgresión al debido procedimiento, resulta inviable iniciar el procedimiento de revisión y pronunciamiento sobre la solicitud de aprobación de modi fi cación contractual. 1.3 29 de enero de 2019 : ELSE presenta recurso administrativo de apelación contra el O fi cio N° 0011-2019- GRT, en el que expone los siguientes argumentos: - El Decreto Supremo N° 022-2018-EM estableció como fecha límite para la suscripción de las adendas que modi fi can los contratos resultantes de licitaciones de suministro el día 31 de diciembre de 2018, que no comprende la obtención de la aprobación por parte de Osinergmin, por lo que era jurídicamente posible que ésta puede ser otorgada fuera de este plazo, en tanto que solamente las dotaba de e fi cacia. - En ese sentido, debe diferenciarse la oportunidad de la suscripción de las modi fi caciones de la oportunidad de aprobación de Osinergmin, siendo esta última un requisito para la e fi cacia de las modi fi caciones, pero no una formalidad constitutiva para la suscripción de las adendas. - Es lógico que primero exista un acto jurídico, privado de e fi cacia, que luego pueda adquirir e fi cacia por las razones establecidas en la normativa vigente o el mismo contrato, de manera que puede haber un acto privado de efi cacia, pero no una e fi cacia privada de acto. - Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, incluso si se hubiese requerido la autorización de Osinergmin al 31 de diciembre de 2018, podría haber sido emitida, pues la actividad de veri fi cación no requería de mayores actuaciones ni procedimientos técnicos o jurídicos, más allá de la información adjunta a la solicitud. Ello ha sido con fi rmado por el propio Osinergmin en el Informe N° GAJ-124-2018, según el cual solo correspondía verifi car el cumplimiento de las 5 condiciones previstas normativamente, más aún cuando el esquema contractual propuesta en la modi fi cación es idéntico al que aprobara Osinergmin para las solicitudes presentadas por la empresa Luz del Sur y las empresas del Grupo Distriluz. Finalmente, ninguna norma impedía que el Consejo Directivo se reúna de manera no presencial para emitir esta aprobación. - El retraso en la aprobación de la solicitud de modi fi cación genera un perjuicio económico directo a ELSE del orden de USD $ 11 000 por día calendario 1 - El O fi cio de la Gerencia de Regulación de Tarifas, a través del cual se decide su solicitud ha sido emitido por un órgano que no tiene competencia, ya que de acuerdo con el Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2016-PCM, sus funciones se limitan a evaluar y elevar el informe respectivo para decisión del Consejo Directivo. De hecho, ha sido el Consejo Directivo quien ha ejercido la competencia en la aprobación de las solicitudes de modi fi cación presentadas por las distribuidoras, por las que también le compete desaprobarlas o declararlas improcedentes o inadmisibles. II. ANALISIS Sobre la nulidad del O fi cio N° 0011-2019-GRT 2.1 De acuerdo con el numeral 1 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante, la LPAG) la competencia constituye un requisito de validez del acto administrativo, el cual implica que sea emitido por órgano facultado en razón de la materia, grado, territorio, tiempo, cuantía, a través de la autoridad legal y regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quorum y deliberación indispensables para su emisión. 2.2 En ese sentido, conforme lo prevé el artículo 18 del Reglamento de Licitaciones de Suministro de Electricidad, aprobado por el Decreto Supremo N° 052-2007-EM y modi fi cado por el Decreto Supremo N° 022- 2018-EM (en adelante, el Reglamento de Licitaciones), las modi fi caciones contractuales a los contratos derivados de licitaciones de suministro de electricidad suscritos entre empresas generadoras y empresas distribuidoras, requieren de la aprobación previa de Osinergmin en determinados aspectos (plazos contractuales, potencias contratadas y su energía asociada; precios fi rmes, sus fórmulas de actualización y cualquier otro aspecto que determine el valor de los precios unitarios de venta de potencia y energía), es decir, en todas aquellas materias que involucren aspectos regulatorios. 2.3 Al respecto, el numeral b) del artículo 7 del Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2016-PCM, dispone que corresponde al Consejo Directivo, ejercer la función regulatoria de manera exclusiva y a través de resoluciones. 2.4 En ejercicio de la mencionada función, corresponde al Consejo Directivo de Osinergmin aprobar o denegar las solicitudes de modi fi caciones de contratos derivados de licitaciones de suministro de electricidad que sean presentadas por los interesados. 2.5 En consecuencia, de conformidad con la normativa precedentemente señalada, la Gerencia de Regulación de Tarifas no es el órgano competente para pronunciarse, estimando o desestimando, una solicitud de modi fi cación contractual, como en efecto lo hizo mediante el O fi cio N° 0011-2019-GRT, por lo que se con fi gura la causal de nulidad del referido acto administrativo prevista en el numeral 2 del artículo 10 de la LPAG (defecto de un requisito de validez: competencia en razón de materia 2): 2.6 Si bien el artículo 11 de la LPAG establece que la nulidad de los actos son planteados por los administrados por medio de los recursos administrativos y son resueltos por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto, conforme se ha señalado precedentemente, el órgano competente para pronunciarse respecto de las solicitudes 1 Costo diario = Exceso de potencia contratada fi ja por precio por potencia/ tipo de cambio/días = 50 000*22.07/3.35/30 = 10 980. 2 “Artículo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: (…) 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refi ere el artículo 14. (…)”