Norma Legal Oficial del día 05 de noviembre del año 2019 (05/11/2019)

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TEXTO DE LA PÁGINA 27

El Peruano / Martes 5 de noviembre de 2019

NORMAS LEGALES

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Esta circunstancia atenuante fue recogida, mediante la modificación del RFIS, a través de la Resolución de Consejo Directivo N° 056-2017-CD/OSIPTEL, incluyéndose el siguiente texto: "Artículo 18.- Graduación de las Sanciones y Beneficio por Pronto Pago i) Son factores atenuantes, en atención a su oportunidad, el reconocimiento de responsabilidad formulado por el infractor de forma expresa y por escrito, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa, la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora. Los factores mencionados se aplicarán en atención a las particularidades de cada caso y observando lo dispuesto en la Ley del Procedimiento Administrativo General. (...)" (El subrayado no es original) En atención al Principio de Irretroactividad, establecido en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG, resulta aplicable la disposición contenida en el RFIS, antes de su modificación, al haberse encontrado vigente en el momento en que TELEFÓNICA incurrió en la conducta sancionada, así como cuando se produjo la subsanación, la cual fue realizada el 23 de marzo de 2016 y, considerando, además, que las disposiciones que se emitieron posteriormente no le son, en forma objetiva, más favorables. Dicho lo anterior, se procede a analizar la aplicación de los factores atenuantes de responsabilidad, sobre la base de la sanción de multa determinada válidamente por la primera instancia. · En el presente caso, de la información que consta en el expediente se verifica que TELEFÓNICA cesó la comisión de la infracción con la presentación de la CARTA TP-AR-GGR-0732-16 recibida el 23 de marzo de 2016, debido a que presentó a la GSF la información que le fue requerida mediante Carta C. 2332-GFS/2015 el 11 de diciembre de 2016, y la notificación del inicio del procedimiento sancionador fue el 21 de marzo de 2016. Por tanto el cese de la conducta infractora se realizó dentro de los cinco (5) días de iniciado el PAS. · Por otro lado, con relación a la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa se debe tomar en consideración que la Real Academia Española define como "reversión" a la restitución de algo al estado que tenía. Siendo así, a efectos de analizar si TELEFÓNICA revirtió los efectos lesivos de la conducta ilícita, consistente en no entregar información dentro de un determinado plazo, se evaluará la necesidad y los efectos de tener la información en el plazo requerido. Al respecto, la resolución de primera instancia señala que el envío de información fuera del plazo establecido retrasa la función supervisora del OSIPTEL, pero que en el presente caso con la entrega de la información se llevó a cabo la reversión de los efectos, lo que habría permitido al OSIPTEL emitir una medida correctiva a la empresa operadora por el incumplimiento de la velocidad mínima garantizada en la Provincia de Maynas (expediente Nº 001-2016-GG-GFS/MC). Ahora bien, con relación al porcentaje que corresponde reducir la sanción a imponer, es importante resaltar que la infracción por la falta de entrega de información en el plazo requerido, se encuentra vinculada a una conducta que ha producido afectación a usuarios, ya que está relacionada al incumplimiento de las velocidades contratadas y garantizadas del servicio de acceso a internet. Sin embargo, se está considerando también la oportunidad en que se realiza el cese y la reversión de la conducta, en el presente caso el cese y la reversión se dieron con posterioridad al inicio del

PAS. En este sentido, atendiendo a las particularidades del caso, se considera razonable reducir la sanción en un 40%. Como se observa, la primera instancia tuvo en cuenta, al momento de resolver, la subsanación producida el día 23 de marzo de 2016, como parte del análisis conjunto que desarrolló sobre los criterios de graduación de la sanción, siendo los demás criterios: el beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción, la probabilidad de detección de la infracción, la naturaleza y gravedad de la infracción, el perjuicio económico causado, la reincidencia en la comisión de la infracción, la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor y, la capacidad económica del sancionado. En este contexto, la primera instancia determinó, luego de considerar todos los criterios antes señalados, la imposición de una multa en el monto mínimo permitido para las infracciones calificadas como graves (51 UIT). En tal sentido, y de acuerdo a lo ya argumentado se concluye que corresponde reducir en un 40% la multa base calculada por la primera instancia, debiendo imponerse una multa de TREINTA PUNTO SEIS (30.6) UIT considerando que TELEFONICA subsanó la omisión entregando la información antes del quinto día posterior a la fecha de comunicación del inicio del PAS y no habiendo efectos adicionales que revertir de conformidad con lo señalado en el artículo 18 del RFIS. 4.3. Sobre la imposición de medidas menos gravosas y la vulneración al Principio de Razonabilidad TELEFÓNICA señala que la función fiscalizadora y sancionadora permite al OSIPTEL imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras por el incumplimiento de las normas que le son aplicables. Asimismo, señala que la administración debió imponer una comunicación preventiva, una medida correctiva o en el peor de los casos la sanción menos gravosa prevista para la infracción imputada a la luz de las circunstancias y hechos que han expuesto. Teniendo en cuenta los argumentos planteados por la empresa operadora, corresponde evaluar si la Primera Instancia tuvo en cuenta el Test de Razonabilidad (en sus dimensiones de idoneidad, necesidad y proporcionalidad) a efectos de determinar la sanción impuesta a TELEFÓNICA. · Con relación al juicio de adecuación se verifica que la sanción impuesta busca disuadir o desincentivar la comisión de infracción. Se espera que en adelante la empresa operadora asuma un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones, con mayor razón si no es la primera vez que TELEFÓNICA incumple el artículo 7 del RFIS, como se verá seguidamente. · Con relación al juicio de necesidad, debe evaluarse, con relación a la medida por adoptar, si existen otras medidas igualmente satisfactorias pero a la vez menos lesivas, para el fin que se pretende alcanzar, que ­en este caso- es que el OSIPTEL pueda contar con la información necesaria y oportuna a fin de cumplir con las funciones supervisoras y regulatorias que le atañen como Organismo Regulador, lo cual finalmente, redundará en el desarrollo del mercado de las telecomunicaciones y en beneficios a los usuarios de los servicios públicos de telecomunicaciones, y que en el presente caso era la necesidad de verificar el cumplimiento de las velocidades contratadas y garantizadas del servicio de acceso a internet fijo ADSL brindado por TELEFÓNICA en la Provincia de Maynas, Departamento de Loreto. Sin embargo, corresponde mencionar que en los Procedimientos Administrativos Sancionadores seguidos en los Expedientes Nº 00001-2017-GG-GSF/ PAS y Nº 00005-2016-GG-GFS/PAS, TELEFÓNICA ha sido sancionada por el incumplimiento, entre otros, de la obligación contenida en el artículo 7 del RFIS. Al respecto, el Consejo Directivo ratificó la multa impuesta