Norma Legal Oficial del día 27 de enero del año 2020 (27/01/2020)

Si dese vizualizar el documento entero como pdf click aqui.

TEXTO DE LA PÁGINA 10

10

NORMAS LEGALES

Lunes 27 de enero de 2020 /

El Peruano

(ii) En el caso de fallas en la conectividad con la base de datos del RENIEC debidamente acreditadas. (iii) Cuando el solicitante del servicio no se encuentre en la base de datos del RENIEC, por tratarse de persona extranjera. Para el caso de los numerales (i) y (ii) antes indicados, la empresa operadora debe exigir al solicitante del servicio la exhibición del documento legal de identidad y requerir una declaración jurada suscrita en la que conste que no ha podido realizarse la verificación biométrica, especificando la causal indicada por la empresa operadora, de ser el caso. (...)." [Subrayado agregado] Sobre el particular, conforme establece el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG, el Principio de Irretroactividad -o dicho en otros términos Retroactividad Benigna- tiene por finalidad la aplicación de una disposición sancionadora posterior a la comisión de la infracción imputada, con la condición de que dicha norma sea más favorable al administrado. Al respecto, corresponde tener en consideración que el periodo supervisado fue desde el 1 hasta el 23 de junio de 2016 esto es, los hechos analizados por el incumplimiento del numeral (ii) del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso ocurrieron con anterioridad a la modificación antes señalada; es decir, la Resolución Nº 096-2018-CD, la misma que se encuentra vigente desde el 1 de julio de 2018. Siendo así las cosas, al momento de la supervisión efectuada por la GSF a nivel nacional, en virtud disposición normativa invocada en el párrafo precedente, TELEFÓNICA se encontraba en la obligación de efectuar la verificación de identidad no biométrico requiriendo al solicitante la exhibición del DNI, lo cual no ocurrió en treinta y dos (32) líneas móviles. Inclusive, nótese que si bien, actualmente, el sistema de verificación biométrica de huella dactilar constituye la regla; el propio ordenamiento jurídico, específicamente el artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso vigente contempla tres (3) casos que constituyen los supuestos de excepción a la verificación biométrica por huella dactilar, siendo que en los dos (2) primeros casos, la empresa operadora se encuentra en la obligación de exigir al solicitante del servicio la exhibición del DNI. Cabe agregar que, en el tercer supuesto contemplado en el artículo de referencia, la empresa operadora no puede requerir que el solicitante muestre el DNI dado que dicho sujeto no se encuentra en la base de datos del RENIEC, por tratarse de persona extranjera. En ese sentido, este Colegiado comparte lo sostenido por la Gerencia General en la medida que la imputación del incumplimiento del numeral (ii) del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso no vulnera el Principio de Irretroactividad, más aún cuando la modificación legislativa contenida en la Resolución Nº 096-2018-CD no corresponde a un cambio en la valoración de los hechos, sino a una adecuación a una situación existente según lo previsto en la referida Resolución y en el Decreto Supremo Nº 009-2017-IN. Además, el incumplimiento al artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso vigente se encuentra tipificado como infracción muy grave en el artículo 4 del Anexo 5 de dicho instrumento normativo; siendo que dicha calificación jurídica resulta idéntica al momento de la detección de la infracción incurrida por TELEFÓNICA, esto es, durante la ejecución del plan de supervisión comprendido entre el 1 al 23 de junio de 2016. En consecuencia, esta Colegiado comparte lo expuesto por la Gerencia General en la medida que la nueva disposición establecida mediante Resolución Nº 096-2018-CD/OSIPTEL ­que tuvo por objeto modificar, entre otros, el artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso­no resulta ser más beneficiosa en relación a la obligación vinculada al numeral ii) del citado artículo; razón por la cual, se reitera que no corresponde la aplicación del Principio de Irretroactividad. 5.4 Sobre la presunta vulneración al Principio de Tipicidad (Infracción vinculada al artículo 9 del RFIS) TELEFÓNICA alega que no es cierto que exista una infracción al artículo 9 del RFIS dado que, mediante Carta Nº TDP-3022-AR-GG-18, cumplió con remitir la

información concordante con la realidad. Asimismo, TELEFÓNICA sostiene que se ha vulnerado el Principio de Tipicidad, en tanto el artículo 9 del RFIS no contiene mayor precisión respecto al supuesto de hecho que constituye la infracción administrativa. Además, TELEFÓNICA manifiesta que, en virtud del Principio de Verdad Material, la Entidad debió valorar el íntegro de las Cartas Nº TP-0587-AR-GGR-18 y TP-1380AR-GGR-18. Sobre el particular, el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, el Principio de Tipicidad exige que exista coincidencia entre la conducta descrita por la norma y el hecho sujeto a calificación, dado que en el procedimiento sancionador está proscrita la interpretación extensiva de los tipos. En el presente caso, el artículo 9 del RFIS dispone claramente lo siguiente: "Artículo 9.- Entrega de información inexacta La Empresa Operadora que haga entrega de información inexacta incurrirá en infracción grave". Al respecto, la Exposición de Motivos del RFIS señala que el artículo 9 del RFIS tiene por objeto asegurar que la información presentada por las empresas operadoras guarde exactitud frente a la realidad material; ello en atención a la finalidad que busca el OSIPTEL con su requerimiento, ya sea, entre otros, en el ámbito de la supervisión, regulación, solución de controversias, así como al deber exigible a las empresas operadoras de verificar el contenido de la información que presentan. Asimismo, la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336 establece -en el artículo 3 (literal a y c) y en el artículo 19- que las empresas supervisadas, entre las cuales se encuentra TELEFÓNICA, deben facilitar toda la información necesaria, actuando diligentemente acorde a los fines de la supervisión. Igualmente, conforme a la citada Ley la información que dichas empresas proporcionen se entenderá como veraz, definitiva y tendrá la calidad de declaración jurada. De otra parte, resulta oportuno destacar que la acción antijurídica constituida por la entrega de la información inexacta al ente regulador, se consuma y agota en el mismo momento en que la empresa remitió dicha información. En ese sentido, la entrega de información inexacta corresponde a una infracción instantánea. Bajo dicho escenario, corresponde tener en cuenta que, en su oportunidad, se analizó las Cartas Nº TP-0587-ARGGR-18 y TP-1380-AR-GGR-18 en dos (2) oportunidades, lo cual conllevó a la detección y ratificación de la infracción imputada. En efecto, mediante el Informe Nº 211-GSF/ SSDU/2018, que sustenta el presente PAS, la GSF consignó la información remitida en tales comunicaciones observándose que los códigos del distribuidor autorizado, correspondiente a siete (7) líneas móviles no coinciden. Cabe agregar que, mediante el Informe Nº 084-GSF/2019, la GSF reiteró que la información por TELEFÓNICA, remitida con las comunicaciones antes referidas, presentan notorias diferencias que recaen en la identificación de los códigos de los distribuidores autorizados. Ahora bien, respecto a la Carta Nº TDP-3022-ARGGR-18 mediante la cual TELEFÓNICA realizó las aclaraciones respectivas a la información remitida con las cartas TDP-0587-AR-GGR-189 y Nº TDP-1380-ARGGR-1810, se tiene que la respuesta de TELEFÓNICA fue como consecuencia del requerimiento formulado mediante Carta Nº 1388-GSF/2018, siendo este último reiterado mediante la Carta Nº 1471-GSF/2018; sin embargo, conforme a lo sostenido en el presente acápite, la infracción tipificada en el artículo 9 del RFIS constituye una infracción instantánea, por lo que dicha precisión posterior a la información remitida, no desvirtúa la infracción. Atendiendo a lo expuesto, carece de asidero la vulneración al Principio de Tipicidad y, en consecuencia, se descarta alguna afectación del Principio de Verdad Material invocado por TELEFÓNICA. 5.5 Sobre la vulneración de los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad TELEFÓNICA sostiene que la Gerencia General vulneró los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad