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26 NORMAS LEGALES Sábado 9 de enero de 2021 / El Peruano Cabe señalar que, de acuerdo al artículo 1315 del Código Civil, “caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”. Por tanto, tratándose de sucesos cotidianos que, por ende, pueden preverse; no es posible concluir que las causas alegadas constituyen, realmente, caso fortuito o fuerza mayor. Por tanto, en las dos (2) interrupciones antes señaladas, se ha con fi gurado el tipo infractor imputado al advertirse responsabilidad por la falta de diligencia de FIBERLUX. Respecto al reporte N° 302434.4, la interrupción del servicio que afectó el departamento de Moquegua superó los ciento ochenta (180) minutos por lo cual cali fi ca como evento crítico. A fi n de excluir su responsabilidad, FIBERLUX ha presentado un documento denominado “Reporte Incidencia: 270818310” que habría sido elaborado por su proveedor Viettel Perú S.A.C., en donde se indica que la avería se habría producido por el corte de fi bra óptica en el tramo Ilave-Mazocruz, ocasionado por un camión de carga pesada. Al respecto, tal como ha señalado la Primera Instancia, se advierte que dicho documento no ha sido suscrito por algún funcionario de Viettel Perú S.A.C. Sin perjuicio de lo anterior, se veri fi ca que si bien dicho documento contendría información sobre el detalle de la avería, así como las acciones que habría realizado Viettel Perú S.A.C. a fi n de restablecer el servicio; no obstante, no permiten advertir la actuación diligente por parte de FIBERLUX. Más aun, considerando que independientemente que la empresa operadora despliegue su red o arriende la infraestructura para la prestación del servicio, es responsable de garantizar el menor tiempo de afectación a los usuarios, debido a una interrupción en el servicio; por lo que, corresponde que remita los medios probatorios que acrediten ello. En este orden de ideas, en concordancia con lo resuelto por el Consejo Directivo en la Resolución N° 109-2020-CD/OSIPTEL 9, FIBERLUX no ha ofrecido medios probatorios adicionales en su Recurso de Apelación destinados a acreditar que actuó con el nivel de diligencia exigible a una empresa concesionaria de servicios públicos de telecomunicaciones; lo cual implica contar con una estructura de red adecuada y con sistemas de respaldo u otros mecanismos de prevención ante posibles fallas y, en todo caso, que brinden una solución inmediata en aquellos elementos de red en lo que se observen interrupciones de una manera más frecuente o recurrente, con el propósito de minimizar en lo posible el riesgo de la interrupción y/o mitigar sus efectos. En consecuencia, al no haberse veri fi cado la exclusión de evaluación de evento crítico respecto al ticket 302434.4, corresponde desestimar el Recurso de Apelación en este extremo. 4.2. Sobre la aplicación de eximentes de responsabilidad 4.2.1. Caso Fortuito FIBERLUX sostiene que actuó con la diligencia ordinaria o debida a efectos de prestar los servicios de telecomunicaciones siendo que, en caso se con fi gure un hecho fortuito o fuerza mayor, se acreditará un eximente de responsabilidad. En ese sentido, sostiene que toda producción de un resultado típico que no se deba a un comportamiento culposo, debe considerarse como fortuito. Al respecto, FIBERLUX señala que las medidas de prevención de impactos en su red se encuentran acreditadas justamente en la instalación de las redes de telecomunicaciones ( fi bra óptica) en infraestructura, tales como postes, en tanto es la fi gura que es fomentada por la legislación nacional y, sobre todo, veri fi cada y ordenada también por el OSIPTEL. Asimismo, FIBERLUX sostiene que conforme a los Principios de Presunción de Licitud y Presunción de Veracidad, el regulador debía considerar válidas sus afi rmaciones, considerando la presentación de diferentes medios probatorios que, en su conjunto, no harían más que probar su actuación diligente. En cuanto a lo alegado por FIBERLUX, es importante señalar –como se ha adelantado- que el caso fortuito o fuerza mayor es el impedimento que sobreviene para cumplir una obligación debido a un suceso extraordinario ajeno a la voluntad del deudor 10. Bajo este contexto, el deudor solo queda exonerado en cuanto rompe la relación de causalidad entre las acciones u omisiones del deudor y los daños experimentados por el acreedor, lo cual no priva al deudor de su deber de diligencia en orden al cumplimiento, ni de los deberes de previsión y seguridad, sino al contrario: solo el deudor diligente podrá exonerarse porque si el hecho ha podido ser previsto con la diligencia exigible o evitado con una actividad diligente, no habrá caso fortuito o forzoso ni, consecuentemente, liberación o exoneración. 11 En consecuencia, contrario a lo señalado por FIBERLUX, a fi n de que se con fi gure la condición eximente de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor debe acreditarse la existencia de un evento extraordinario, imprevisible e irresistible y, adicionalmente, la debida diligencia del sujeto obligado lo cual signi fi ca que debió haber adoptado las medidas necesarias para evitar los resultados infractores provenientes de los hechos fortuitos. 12 De este modo, el caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado –que ha sido considerado como eximente de responsabilidad para todas las conductas infractoras según lo dispuesto en el literal a) del numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG y en el literal i) del artículo 5 del RFIS, ambas con carácter general– ha sido previsto expresamente como criterio de exclusión de evento crítico en el numeral 5 del Anexo N° 13 del Reglamento de Calidad el cual es la norma especial que regula el Procedimiento para la medición, cálculo, reporte y evaluación del indicador de disponibilidad de servicio (DS). En forma adicional a lo indicado, la doctrina especializada 13 –reconocida fuente del derecho–, señala que la “diligencia” debe medirse en función de las circunstancias particulares del hecho y del autor, siendo que, en algunos casos, para agentes que desarrollan actividades que requieren autorización administrativa (como es el caso de la Concesión de Servicios Públicos de Telecomunicaciones) y que suponen la asunción de obligaciones singulares, el nivel de diligencia exigido debe ser superior. Por tal motivo, el nivel de diligencia exigido a FIBERLUX es alto, toda vez que dicha empresa opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado, y por el cual asume diversas obligaciones especiales de índole contractual y legal. Asimismo, es importante precisar que, si bien corresponde a la Administración pública la carga de la prueba a efectos de atribuirle a los administrados las infracciones que sirven de base para sancionarlos, ante 9 https://www.osiptel.gob.pe/repositorioaps/data/1/1/1/par/res109-2020-cd/ Res109-2020-CD.pdf 10 JIMENEZ BOLAÑOS, Jorge. Caso Fortuito o Fuerza Mayor – Diferencial Conceptual. Revista de Ciencias Jurídicas N° 123. Universidad de Costa Rica. 11 MONTÉS PENADES, Vicente. Derecho Civil. Obligaciones y Contratos. Editorial Tirant lo Blanch, 1998, pág, 214. 12 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Tomo II. Gaceta Jurídica, Lima, 2019, p.516 13 Al respecto, DE PALMA DEL TESO, Angeles (“El Principio de Culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador” . Tecnos, 1996. P. 142), sostiene lo siguiente: “El grado de diligencia que se impone desde el Derecho Sancionador Administrativo estará en función de diversas circunstancias: a) tipo de actividad, pues ha de ser superior la diligencia exigible a quien desarrolla actividades peligrosas; b) actividades que deban ser desarrolladas por profesionales en la materia; o c) actividades que requieran previa autorización administrativa, lo que supondría no sólo la asunción de obligaciones singulares sino también el compromiso de ejercerlas con la máxima diligencia”.