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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 20 DE MAYO DEL AÑO 2023 (20/05/2023)

CANTIDAD DE PAGINAS: 104

TEXTO PAGINA: 49

49 NORMAS LEGALES Sábado 20 de mayo de 2023 El Peruano / del Procedimiento Administrativo General2 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones. III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓNTELEFÓNICA sustenta su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos: 3.1. Habría cumplido con las obligaciones dispuestas en la Medida Correctiva. 3.2. El inicio del procedimiento administrativo sancionador no cumpliría con las tres dimensiones del test de razonabilidad. IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓNRespecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente: 4.1. Sobre el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Medida Correctiva TELEFÓNICA re fi ere que habría cumplido con las obligaciones establecidas en la Medida Correctiva, al haber adecuado sus sistemas de acuerdo la NRIP y presentar los reportes de información. Para ello, señala que se estaban efectuando las implementaciones necesarias para que a partir del año 2017 la extracción de la información de trá fi co cursado sea extraído de la plataforma ALTAMIRA y no del sistema de facturación establecido (STC), con lo cual se asegurará de incluir el total de datos del trá fi co cursado. Asimismo, indica que entregó los reportes de información correspondientes a los años 2015 y 2016, de acuerdo a la información disponible a la fecha de realización de los reportes y a la NRIP. Finalmente, TELEFÓNICA señala que cumplió con brindar acceso a la información (plataformas, CDR’s, sistemas, entre otros) solicitada por el OSIPTEL para la realización de las acciones de supervisión, y que brindó acceso remoto a sus sistemas y plataformas. Sobre el particular, es importante señalar que TELEFÓNICA reitera los argumentos expuestos en su Recurso de Reconsideración, pero omite precisar los argumentos por los que estaría en desacuerdo con el análisis realizado por la Primera Instancia, en las Resoluciones N° 390-2022-GG/OSIPTEL y N° 021-2023-GG/OSIPTEL. En efecto, tal como se indica en la Resolución N° 390-2022-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia veri fi có que TELEFÓNICA no cumplió con las disposiciones establecidas en la Medida Correctiva, análisis que comparte este Consejo. CUADRO 1. CONCLUSIONES DE LA PRIMERA INSTANCIA Primera obligación “(…) los cálculos manuales para estimar el trá fi co que no fue tasado y que no fueron obtenidos directamente de sus sistemas no está exento de errores, lo cual no garantiza el cumplimiento del objetivo de la orden dictada en el artículo 1 de la RESOLUCIÓN 087, que es evitar errores en el proceso de generación de dichos formatos”. Segunda obligación “(…) no realizarse las con fi guraciones correspondientes para el cumplimiento del artículo 1 de la medida Correctiva, la información presentada al OSIPTEL no estaría considerando el trá fi co gratuito que se cursa a través de su red (ya que no lo tasaba), pues se realizan estimaciones del mismo. En consecuencia, la información enviada a fi n de dar cumplimiento a esta obligación no cumple con los criterios establecidos en la NRIP para los formatos 095 y 097, incumpliendo lo establecido en el artículo 2 de la Medida Correctiva.” Tercera obligación “(…) si bien la entidad supervisada dio acceso a la base de datos Netezza, a través de una conexión remota, es importante tener presente que al no tasar el trá fi co gratuito de los periodos del 2015–IV al 2016–IV, la información a la que se accedió no estaba completa para dichos periodos. Por ende, TELEFÓNICA, no cumplió con almacenar toda la información fuente para la generación de los reportes en el marco de lo dispuesto en el artículo 4 de la Medida Correctiva.” Asimismo, a través de la Resolución N° 021-2023- GG/OSIPTEL, la Primera Instancia analizó el documento “Evolución del servicio de Internet móvil en el Perú” presentado por TELEFÓNICA como medio probatorio en su Recurso de Reconsideración, concluyendo que dicho estudio fue desarrollado en el mes de marzo de 2017, fecha anterior a la Medida Correctiva, y que dicha investigación obedece a la necesidad de desarrollar artículos que describan o re fl ejen, en la medida de lo posible, el dinamismo del servicio de internet móvil 3; siendo que dicho artículo no contempló información puntual o en niveles acerca de cada una de las empresas operadoras del servicio, ni mucho menos indicadores especí fi cos del mismo. Teniendo en cuenta ello, este Consejo considera que TELEFÓNICA no ha presentado medios probatorios que acrediten el cumplimiento de la Medida Correctiva o que desvirtúen el análisis realizado por la Primera Instancia; por lo que corresponde denegar el recurso de apelación, en este extremo. 4.2. Sobre la aplicación del Principio de Razonabilidad TELEFÓNICA considera que el regulador al momento de adoptar medidas gravosas en contra del administrado debe evaluar su cometido en virtud al Principio de Razonabilidad y sus subprincipios de adecuación o idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Asimismo, señala que el TUO de la LPAG establece que la Administración debe preferir aquellas medidas que sean menos intrusivas a la esfera jurídica de los administrados. En esa línea, TELEFÓNICA considera que, al momento de evaluar la imposición de una opción menos gravosa, la Primera Instancia debió considerar las circunstancias y acciones desplegadas para dar cumplimiento a sus obligaciones, es el caso de: (i) El despliegue de esfuerzos y recursos económicos, humanos e informáticos a fi n de dar pleno cumplimiento a la Medida Correctiva y a la NRIP, lo cual ha podido ser validado en el marco de las supervisiones. (ii) Desde antes de la entrada en vigencia de la NRIP, la empresa operadora ha venido trabajado en la adecuación de sus sistemas y en sus procesos internos a efectos de obtener la información conforme el nivel de desagregación fi jado por el regulador, lo cual se ha visto refl ejado a lo largo de las supervisiones. (iii) Desde años anteriores la empresa ha desplegado diversas acciones y reuniones de trabajo en coordinación con el OSIPTEL a fi n de satisfacer los requerimientos del Regulador. (iv) Se ha demostrado en todo momento el pleno apego y fi el compromiso para dar cumplimiento a las regulaciones impuestas, tal como se ha demostrado en las distintas comunicaciones y reuniones de trabajo para abarcar la temática relativa al envío de los reportes 095 y 097 de la NRIP. Aunado a ello, TELEFÓNICA considera que el procedimiento administrativo sancionador no cumple con las tres dimensiones del test de razonabilidad y que es contrario al enfoque preventivo del enforcement regulatorio adoptado por el OSIPTEL. Finalmente, TELEFÓNICA señala que, en virtud de la modi fi cación del RGIS y pronunciamientos anteriores, sí correspondía la imposición de una medida correctiva en lugar de una sanción. Al respecto, es importante señalar que el Principio de Razonabilidad se encuentra reconocido a nivel legal a través del numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, por el cual las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, cali fi quen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. Asimismo, cabe señalar que el inicio de un procedimiento administrativo sancionador no necesariamente supone la