TEXTO PAGINA: 19
19 NORMAS LEGALES Lunes 29 de abril de 2024 El Peruano / N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia. III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN 3.1. Sobre la presunta vulneración al Principio de Debido Procedimiento ENTEL indica que el órgano supervisor habría utilizado un instrumento de fi scalización no idóneo, puesto que debía haber utilizado las actas de supervisión en campo, que se encuentran en el artículo 28 del Reglamento General de Fiscalización 4, en lugar de las actas de levantamiento de información. Al respecto, la empresa operadora argumenta que en estas últimas no se otorgaría la posibilidad de ejercer su derecho de defensa, al no permitírsele anotar observaciones, identi fi car a la persona de parte de ENTEL que atendió la supervisión, o recibir una copia de dichas actas, garantías previstas en el artículo 241 del TUO de la LPAG. Asimismo, señala ENTEL que la elección de actas a utilizar en el procedimiento de supervisión no estaría amparada bajo el Principio de Discrecionalidad con el que cuenta el Osiptel, puesto que esto supondría utilizar métodos de supervisión que no fueron establecidos en la norma para cumplir la fi nalidad pretendida. Sobre el particular, es preciso indicar que, en la Resolución Nº 128-2020-CD/OSIPTEL 5, el Consejo Directivo indicó que las actas de supervisión y las actas de levantamiento de información constituían fi guras jurídicas con reglas diferenciadas; sin embargo, ambos documentos pueden ser considerados para recabar información, teniendo en cuenta que las metodologías de supervisión son diversas y a través del uso de cualquiera de ellos es posible obtener medios probatorios efectivos para acreditar posibles incumplimientos. En línea con lo antes expuesto, se tiene que en la Resolución Nº 154-2020-CD/OSIPTEL 6, el Consejo Directivo incide en el hecho que las actas de levantamiento de información también constituyen un tipo de acta de supervisión, las cuales, al cumplir con el procedimiento y la información previstos en el Reglamento de Calidad, dotan de validez a la información que estas recaban, en atención a su carácter de instrumento público. En atención a ello, si bien aquellas presentan características particulares establecidas en el artículo 25 del Reglamento General de Fiscalización 7, resulta lógico que se les aplique sus requisitos especí fi cos, así como los generales, en tanto se ajusten a su naturaleza especial. Entonces, frente a lo sostenido por ENTEL, resulta necesario indicar que la literalidad del artículo 25 del Reglamento General de Fiscalización señala que los levantamientos de información son acciones de supervisión que se llevan a cabo – entre otros- a través de la recolección de datos (vg. mediciones de las características técnicas de los servicios) que guarden relación con el objeto de la supervisión. Siendo así, considerando tanto la naturaleza de la materia supervisada como lo normativamente establecido en el mencionado Reglamento, resulta claro que las acciones de supervisión –sobre las cuales se sustenta el presente PAS- fueron llevadas a cabo bajo la metodología idónea y, además, fueron plasmadas en el documento que correspondía cumpliendo con el contenido mínimo establecido, es decir, con la identi fi cación y fi rma de los supervisores intervinientes, la denominación de la entidad supervisada, mención de la fuente y la información recabada, indicación del objeto de supervisión, así como, la fecha y hora en que se efectúa el levantamiento de información. Por otro lado, es importante señalar que, si bien pudo haberse llevado una acción de supervisión en presencia de representantes de la empresa operadora, lo cierto es que, considerando la literalidad de la obligación a supervisar, esto es, el VO de los indicadores de calidad de los servicios públicos de internet móvil brindados por la empresa operadora, el resultado no se iba a ver impactado por la presencia o no de personal especializado. Aunado a ello, cabe decir que, si bien el acta representa un instrumento privilegiado por su naturaleza de documento público, no representa una prueba plena; por lo cual la empresa operadora, en ejercicio de su derecho de defensa, puede plantear cuestionamientos a nivel de supervisión, o en el marco de un eventual procedimiento sancionador, como es el caso. Por lo tanto, no se puede a fi rmar que la utilización de la misma limite el derecho de defensa que tiene la empresa operadora en su calidad de administrada. Finalmente, respecto al Principio de Discrecionalidad, es necesario agregar también que los planes de supervisión constituyen documentos de gestión interna que tienen como objetivo tener una idea general y preliminar de cómo se va a llevar a cabo la etapa de supervisión en un caso particular. Por lo cual, es completamente válido que, como herramienta de supervisión, las actas de levantamiento de información estén contempladas en el Plan de Supervisión respectivo y, por tanto, se encuentren bajo el amparo de dicho Principio de la facultad fi scalizadora. Por lo tanto, debido a que no ha existido una vulneración al Principio de Debido Procedimiento, corresponde desestimar los argumentos de ENTEL en este extremo de su Recurso de Apelación. 3.2. Sobre la presunta vulneración al Principio de Legalidad ENTEL señala que el presente PAS se fundamentaría en disposiciones contenidas en un instrumento (Instructivo Técnico) que no resultaría exigible, puesto que no ha seguido las reglas de publicidad contenidas en el Decreto Supremo Nº 014-2012-JUS. En esa línea, sostiene ENTEL que el Instructivo Técnico impone obligaciones a las empresas operadoras, por lo cual tendría naturaleza reglamentaria. Por ello, sostiene que al no haber sido publicado en el diario o fi cial El Peruano, no formaría parte del ordenamiento vigente, y cualquier acto administrativo emitido sobre la base de sus disposiciones sería nulo. Al respecto, es importante señalar que el Principio de Legalidad se recoge en el numeral 1 del artículo 248 del TUO de la LPAG y se sustenta en la Constitución Política del Perú, estableciendo que nadie podrá ser condenado o sancionado con pena no prevista previamente en las leyes. En esa línea, el Tribunal Constitucional 8 ha señalado que la aplicación del Principio de Legalidad impide que se pueda atribuir la comisión de una falta o aplicar una sanción administrativa cuando esta no se encuentre previamente determinada en la ley. Asimismo, es importante indicar que el encargado de realizar la fi scalización del cumplimiento de los indicadores de calidad es el Osiptel, de acuerdo a sus funciones encomendadas por la normativa vigente, entre ellas la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos; y la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del Osiptel (en adelante, LDFF). Precisamente, la LDFF establece que uno de los principios por los que se rigen las acciones de supervisión es el de discrecionalidad, a través del cual el detalle de los planes y métodos de trabajo son establecidos por el órgano supervisor y, además pueden tener el carácter de reservados frente a la empresa supervisada. Es en ese sentido, que la Resolución N° 129-2020- CD/OSIPTEL que modi fi có el Reglamento de Calidad, en su artículo cuarto, estableció que la Gerencia General del Osiptel podría emitir documentos técnicos complementarios. Bajo esa facultad, a través de la Resolución N° 031-2021-GG/OSIPTEL 9 se aprobaron los instructivos técnicos para la supervisión de los indicadores de calidad – entre ellos- CVM. En efecto, conforme se indica en los considerandos de la referida Resolución N° 031- 2021-GG/OSIPTEL, la importancia de contar con los instructivos es la de generar predictibilidad en la función de supervisión del Osiptel a través de criterios técnicos para la veri fi cación del cumplimiento de diversos indicadores.