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20 NORMAS LEGALES Lunes 29 de abril de 2024 El Peruano / Teniendo en cuenta ello, y partiendo de la base que el Osiptel es el que realiza las acciones de fi scalización, los instructivos técnicos establecen los lineamientos o parámetros técnicos que debe cumplir el mismo Osiptel al realizar las mediciones, a fi n de brindar predictibilidad a las empresas operadoras en el cumplimiento del indicador CVM. En ese sentido, contrario a lo que señala ENTEL, no es el objetivo del Instructivo Técnico el establecer nuevas obligaciones para las empresas operadoras, sino que constituye una guía de obligatorio cumplimiento para el regulador, con el fi n de desarrollar su actividad de supervisión de forma idónea. Por tanto, al no ser el instructivo técnico una norma legal 10 , este no debe cumplir con el requisito de publicidad establecido en el Decreto Supremo N° 014-2015-JUS. Lo señalado incluso ha sido materia de pronunciamiento por parte del Consejo Directivo a través de la Resolución N° 237-2022-CD/OSIPTEL 11 . Sin perjuicio de ello, cabe indicar que los instructivos técnicos que fueron aprobados mediante la Resolución N° 031-2021-GG/OSIPTEL se encuentran publicados en el portal institucional del Osiptel, para conocimiento de las empresas operadoras. Por último, cabe mencionar que la empresa operadora no ha señalado en su Recurso qué presuntas obligaciones le serían impuestas por medio del Instructivo Técnico. En ese sentido, es menester recordar que las obligaciones para las empresas operadoras que fueron materia de imputación en el marco del presente PAS, fueron las vinculadas al cumplimiento del valor objetivo del indicador CVM, las cuales se encuentran expresamente estipuladas en el numeral 6.1.1 del artículo 6 del Reglamento de Calidad y no en el Instructivo Técnico cuestionado. En conclusión, al no haberse veri fi cado la vulneración del Principio de Legalidad, corresponde desestimar el Recurso de Apelación en este extremo. 3.3. Sobre la presunta vulneración al Principio de Tipicidad ENTEL re fi ere que la Primera Instancia habría vulnerado el Principio de Tipicidad, puesto que el tipo infractor invocado en el presente PAS no permitiría sancionar de manera independiente por cada centro poblado, sino que, de cara a la infracción, se deberían considerar la totalidad de centros poblados en el semestre evaluado. Por ello, la empresa operadora argumenta que el Osiptel estaría interpretando de manera errónea el tipo infractor al sancionar con multas independientes por cada centro poblado; por lo cual solicita se declare la nulidad de la Resolución impugnada y el archivo del procedimiento. Sobre el particular, el Principio de Tipicidad, regulado en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG 12, prescribe que, al cali fi car una conducta e imponer una sanción, la conducta imputada debe ceñirse a la tipifi cación prevista en la ley, y no extender los efectos de dicha tipi fi cación a conductas que no encajen con la descripción o aplicar sanciones no previstas en la norma. En ese sentido, para determinar si ha existido una vulneración a este principio, resulta necesario veri fi car que i) el tipo infractor que sanciona el incumplimiento de la obligación que es atribuida a la administrada contiene una descripción expresa, detallada y clara de la conducta infractora, así como de la sanción especí fi ca para dicha infracción, y ii) la conducta imputada se encuentra en el supuesto de hecho del tipo infractor. Así, es necesario hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 6 del Reglamento de Calidad: “Artículo 6.- Indicadores y parámetros aplicables al servicio de acceso a Internet Se establecen los siguientes indicadores de calidad: 6.1 Las empresas operadoras deberán implementar los indicadores de fi nidos a continuación: 6.1.1. Cumplimiento de Velocidad Mínima (CVM): Las empresas operadoras están obligadas a prestar el servicio acorde con las velocidades contratadas por el abonado; sea prepago, control o postpago. Para tal efecto, la velocidad mínima se calcula como una proporción de la velocidad máxima contratada de subida y bajada, correspondiendo el 40% para el servicio brindado a través de redes fi jas y móviles. En el caso de los servicios de Internet fi jo o móvil califi cados como Banda Ancha de acuerdo con la defi nición establecida por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, el porcentaje señalado en el párrafo previo corresponde al 70%. Estos requerimientos son aplicables para los servicios de acceso a Internet fi jo o móvil; exceptuando de esta obligación a las tecnologías dial up y GPRS/EDGE. El OSIPTEL considerará que una empresa operadora que brinda el servicio de acceso a Internet cumple con el indicador CVM cuando el centro poblado evaluado cumpla los siguientes valores objetivos: (…) El incumplimiento del indicador en un centro poblado es sancionable. Su evaluación se realiza de forma semestral a nivel nacional. El indicador CVM se debe calcular de conformidad con el Anexo Nº 3. Al respecto, se puede advertir que en el numeral 6.1.1. del artículo 6 del Reglamento de Calidad, se establece, entre otros, los detalles de la evaluación de los eventuales incumplimientos del indicador CVM por parte de las empresas operadoras, sobre los cuales se pueden extraer dos conclusiones: - El incumplimiento del indicador CVM se sanciona por cada centro poblado en el cual no se alcance el VO de dicho indicador. - La evaluación de dichos incumplimientos se realiza con periodicidad semestral, y en el ámbito geográ fi co nacional. Así, se puede apreciar que la norma sustantiva diferencia la con fi guración y eventual sanción por el incumplimiento, y cómo se evalúa el mismo. Bajo este enfoque, el ítem 12 del Anexo Nº 2 del Reglamento de Calidad tipi fi ca como infracción el incumplimiento del VO del indicador CVM, y reitera, con respecto a la evaluación de los incumplimientos, que la misma “se realizará con periodicidad semestral considerando la totalidad de centros poblados”. Es decir, la “ventana” de evaluación de la obligación es de seis (6) meses, y tiene que abarcar necesariamente todos los centros poblados a nivel nacional. Es así que, contrariamente a lo señalado por la empresa operadora, el tipo infractor hace referencia aquí a la periodicidad de la evaluación del indicador de calidad; mas no a que la infracción por el incumplimiento del VO se con fi gure por todos los centros poblados durante el periodo de evaluación más aun cuando el artículo 6 señala, textualmente, que la evaluación se hace en función de cada uno de ellos. Caso contrario, supondría desnaturalizar lo que prevé el texto de la norma sustantiva en lo que respecta a la obligación de las empresas operadoras de garantizar el cumplimiento de la velocidad mínima del servicio de internet móvil. Por lo tanto, la interpretación que ha realizado tanto el órgano instructor como la Primera Instancia del tipo infractor imputado se ajusta al Principio de Tipicidad, en tanto ha imputado el incumplimiento del VO del indicador CVM en diecisiete (17) CCPP, en el marco de evaluación correspondiente al primer semestre del año 2022; por lo cual, se puede a fi rmar que la empresa operadora ha incurrido en diecisiete (17) infracciones, en relación a cada centro poblado en el cual se veri fi có dichos incumplimientos. En virtud de todo lo expuesto, por lo que los argumentos presentados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados. 3.4. Sobre la presunta vulneración al Principio de Verdad Material ENTEL indica que la Primera Instancia no habría valorado adecuadamente los medios probatorios