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35 NORMAS LEGALES Jueves 22 de febrero de 2024 El Peruano / ser materia de análisis del presente PAS (el cual versa especí fi camente sobre dos conductas constitutivas de infracción debidamente tipi fi cadas en sus respectivas normas); siendo que, un PAS no es la vía idónea para dilucidar tal asunto. Por lo antes señalado, no resulta pertinente que este Consejo, en su calidad de última instancia administrativa, emita pronunciamiento respecto de tal extremo.” Como lo menciona la Resolución Nº 361-2023-GG/ OSIPTEL, no se debe perder de vista que el presente PAS versa sobre la evaluación de la responsabilidad administrativa de la empresa operadora por el incumplimiento de la Medida Cautelar, por lo cual el razonamiento de la decisión debe seguir esa línea argumentativa. Por lo expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 4.4. Sobre la razonabilidad del presente procedimiento Es importante señalar que la Primera Instancia, a través de la resolución impugnada y a la luz del Principio de Razonabilidad, cumplió con analizar la necesidad del inicio del PAS, así como cada criterio para la graduación de las sanciones que establece el TUO de la LPAG, que determinó la imposición de una sanción de multa y no de una amonestación o medida distinta; por tanto, el hecho de que AMÉRICA MÓVIL discrepe de dicha evaluación, no signi fi ca que el precitado acto administrativo no cumpla con los parámetros del Test de Razonabilidad. Es así que, respecto del juicio de necesidad, se evaluaron las posibilidades de aplicar una medida que fuese menos lesiva para AMÉRICA MÓVIL, entre ellas se justifi caron adecuadamente las razones para no adoptar medidas como la Alerta Preventiva, que prevé el artículo 30 del Reglamento General de Fiscalización. Sobre ello, se indicó que la medida mencionada no supone una aplicación automática, sino que se aplicará de manera discrecional teniendo en cuenta las particularidades del caso. Tan es así que, en virtud de la trascendencia de los bienes jurídicos protegidos, relacionados tanto con la función supervisora del Osiptel, como con el derecho de los usuarios a contar con un servicio a acceso a internet móvil de acuerdo a las condiciones contratadas y a los estándares mínimos previstos en el Reglamento de Calidad, se decidió el inicio de un PAS, sin que esto suponga la adopción de un enfoque meramente punitivo que desconozca el principio de regulación responsiva. Asimismo, respecto del medio probatorio presentado, materializado en el Anexo A del Recurso interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, este contiene normativa emitida por el OSINERGMIN 9 referida a la etapa de fi scalización en el sector de energía, por lo que no representa una norma, criterio o estándar aplicable al presente procedimiento sancionador. En ese sentido, consideramos carente de sustento la argumentación expuesta por la empresa operadora al respecto. Por lo expuesto, considerando que se ha cumplido con veri fi car la aplicación de los criterios correspondientes al Principio de Razonabilidad en el presente PAS, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 4.5. Sobre la presunta vulneración al Principio Non bis in idem En los pronunciamientos invocados por AMÉRICA MÓVIL contenidos en las Resoluciones Nº 088-2023-GG/OSIPTEL y Nº 163-2023-CD/OSIPTEL -emitidas en el marco del PAS seguido bajo el Expediente N° 166-2022-GG-DFI/PAS, el regulador sancionó a dicha empresa operadora por incumplimientos a la Norma Técnica y al RGIS, las cuales se encuentran diferenciadas con aquellas obligaciones cuyo cumplimiento fue ordenado mediante la Medida Cautelar, conforme se aprecia en la siguiente tabla de incumplimientos de dicho expediente sancionador:Cuadro comparativo de los Expedientes Nº 166-2022-GG-DFI/PAS y N° 00010-2023-GG-DFI/PAS Expediente Conducta Tipi fi cación 00166-2022-GG- DFI/PASIncumplió con el inciso d. del artículo 4 de la Norma Técnica, al no implementar la herramienta de medición automatizada a través de la instalación del aplicativo “SDK Móvil” para la plataforma Android.Artículo 5 de la Norma Técnica Incumplió con enviar la información requerida mediante la Carta Nº 2474-DFI/2022, cali fi cada de obligatoria y en el plazo perentorio fi jado para su entrega.Artículo 7 del RGIS 00010-2023-GG- DFI/PASIncumplió con el numeral (i) del artículo Primero de la Medida Cautelar, al no instalar en el 50% de Smartphones de su planta, con sistema operativo Android, el SDK Móvil provisto por el Osiptel en su aplicativo de gestión de usuarios.Artículo 28 del RGIS Incumplió con el numeral (iii) del artículo Primero de la Medida Cautelar, al no remitir la información solicitada con la carta N° 2258-DFI/2022. Del cuadro anterior puede apreciarse que los incumplimientos sancionados en ambos procedimientos son distintos, en tanto en el presente PAS se sanciona el incumplimiento de la Medida Cautelar, infracción tipi fi cada en el artículo 28 del RGIS. Ahora bien, es necesario recordar que, de acuerdo a la Norma Técnica, la empresa operadora tuvo un plazo -que venció el 5 de noviembre de 2022 10- para instalar el SDK Móvil en el aplicativo de gestión de usuarios “Mi Claro”, siendo que, al incumplir el referido plazo, el Osiptel emitió una nueva orden a través de la Medida Cautelar, para que AMÉRICA MÓVIL cumpliera aquella obligación, y así evitar mayores daños a los usuarios, obligación nueva cuyo plazo venció el 7 de diciembre de 2022. En consecuencia, quedan descartadas cualesquiera vulneraciones a los Principios de Debido Procedimiento, Non bis in idem, y, por ende, no corresponde pronunciarse sobre la solicitud de nulidad de AMÉRICA MÓVIL. Con relación a la multa impuesta en el presente PAS, corresponde indicar que la misma fue calculada en base a la Metodología de Multas -que es de conocimiento de AMÉRICA MÓVIL-, considerando los criterios de graduación previstos en el TUO de la LPAG, siendo que dicho cálculo fue remitido a la empresa operadora conjuntamente con la noti fi cación de la resolución impugnada. Asimismo, los cuestionamientos formulados por la empresa operadora, referidos a incongruencias en el cálculo de sanciones, se encuentran relacionados con la obligación contenida en el numeral (ii) de la Medida Cautelar, extremo que fi nalmente fue archivado por la Primera Instancia. Finalmente, en relación con la aplicación del factor FAMC, cuestionado por AMÉRICA MÓVIL, es necesario mencionar que en la Metodología de Multas se permite utilizar otros parámetros para el cálculo de la multa, así como para su respectiva cuanti fi cación, siendo que el punto 2.3. de dicha Metodología autoriza a emplear razonamientos o parámetros adicionales que aproximen los componentes de la fórmula general. Así, el FAMC se deriva del marco general de disuasión o desincentivo a los comportamientos infractores que fue establecido en esta Metodología, y re fl eja que el incremento del bene fi cio ilícito como consecuencia de la orden del regulador y del posible inicio del PAS (con eventual multa) no desincentivaron la comisión de la infracción. En ese sentido, en la Resolución Nº 241-2023-CD/ OSIPTEL 11, el Consejo Directivo señaló respecto de la aplicación del factor FAMC: “Ahora bien, es menester señalar que el incumplimiento materia del presente PAS, no tiene asignada una fórmula o parámetro especí fi co en la Metodología de Cálculo de Multas; siendo que, la estimación de la multa para la infracción relacionada al incumplimiento de la Medida Cautelar impuesta mediante la Resolución N° 371-2022-