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34 NORMAS LEGALES Jueves 22 de febrero de 2024 El Peruano / Así, se advierte que, en la medida que - en la acción de fi scalización realizada el 27 de diciembre de 2022- se verifi có el incumplimiento de la obligación contenida en el numeral (i), dicha situación tuvo un impacto directo en la obligación dispuesta en el numeral (ii) referida a la acreditación del cumplimiento del numeral (i) de la Medida Cautelar, esto es, las acciones necesarias para integrar el SDK móvil provisto por este Organismo a que se re fi ere la carta N° 2258-DFI/2022 (instalación, en el 50% de smartphones de su planta con sistema operativo Android, el SDK móvil provisto por el Osiptel). Por tal motivo, este Consejo Directivo coincide con la Primera Instancia en que correspondía el archivo de este extremo, en tanto el cumplimiento o no de la obligación establecida en el numeral (i) de la Medida Cautelar incide directamente en el cumplimiento de la obligación contenida en el numeral (ii). Lo expuesto dista de lo argumentado por la empresa operadora en cuanto a la solicitud de archivo del PAS a que se re fi ere el numeral (iii) de la Medida Cautelar. No se debe perder de vista que lo establecido en el numeral (iii) de la Medida Cautelar está vinculado especí fi camente a una obligación de remisión de información solicitada mediante carta Nº 2258-DFI/2022, es decir, aquella referente a la cantidad de smartphones que tenían instalado el aplicativo de gestión de usuarios “Mi Claro”. Es así que, se advierte que, dicha obligación es de distinta naturaleza que aquella contenida en el numeral (i) de la Medida Cautelar, la cual, valga el énfasis, estaba vinculada a la ejecución de las acciones necesarias para la instalación de la herramienta de medición que había sido provista por este Organismo mediante carta N° 2258-DFI/2022 (mediante la integración del SDK móvil) de manera remota en el aplicativo de gestión de usuarios “Mi Claro”, en -al menos- el 50% de smartphones que utilizasen el aplicativo “Android” y que tuviesen instalado dicho aplicativo, conforme a lo dispuesto en el inciso d) del artículo 4 de la Norma Técnica. Adicionalmente, conforme a lo expuesto por la Primera Instancia, si bien ambas obligaciones, que tenían fechas de vencimiento distintas 4, podrían estar relacionadas, en tanto forman parte de la misma Medida Cautelar, vienen a ser, cada una, obligaciones perfectamente diferenciables; toda vez que, el hecho de que la empresa operadora haya decidido no instalar la herramienta de medición (SDK Móvil) no impacta en la exigibilidad del cumplimiento de la obligación de entrega de información establecida en el numeral (iii) de la Medida Cautelar. Ahora bien, contrariamente a lo indicado por AMÉRICA MÓVIL, el presente PAS versa sobre el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Medida Cautelar impuesta mediante el artículo primero de la Resolución N° 602-2022-DFI/OSIPTEL, siendo que dicha medida administrativa deriva del incumplimiento previo (i) de lo solicitado por el Osiptel, en virtud de la Norma Técnica y (ii) del requerimiento de información efectuado mediante la carta Nº 2258-DFI/2022, cuyo contenido estuvo dirigido a la implementación del Sistema de medición automatizado para la veri fi cación de la calidad del servicio de acceso a internet. Es así que, estos incumplimientos fueron materia de análisis del procedimiento principal seguido bajo el Expediente N° 166-2022-GG-DFI/PAS referido a la implementación del SDK Móvil, en los plazos y términos establecidos en la Norma Técnica, cuyas disposiciones fueron materializadas a través de la carta Nº 2258-DFI/2022. Por lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL formulados en este extremo de su Recurso de Apelación. 3.2 Sobre el acceso remoto a través del SDK móvil y las normas de fi scalización del TUO de la LPAG Resulta menester recordar que el TUO de la LPAG reconoce la posibilidad de que se establezcan, conforme a las potestades de las entidades, procedimientos especiales. Por ello, y respecto al ejercicio de la actividad de fi scalización, ha señalado en el inciso 8 del numeral 240.2 de su artículo 240, que la Administración Pública detenta las facultades que establezcan las leyes especiales. Aunado a ello, la Ley Desarrollo de las Funciones y Facultades del Osiptel, Ley Nº 27336 (en adelante, LDFF), establece en su artículo 9, la posibilidad de establecer, mediante Resolución de Consejo Directivo, procedimientos especiales de supervisión que coadyuven al ejercicio de dicha facultad por parte del regulador: “Artículo 9.- Procedimientos especiales OSIPTEL podrá establecer procedimientos especiales de supervisión cuando lo considere conveniente para facilitar el desarrollo de sus acciones supervisoras. Tales procedimientos deben estar enmarcados en las disposiciones contenidas en la presente Ley y deben ser aprobados por Resolución del Consejo Directivo de OSIPTEL, sin perjuicio del procedimiento general que deberá aprobar el Consejo Directivo de dicho organismo y que será de aplicación supletoria.” En mérito a ello, el Reglamento General de Fiscalización del Osiptel, aprobado por Resolución Nº 090-2015-CD/OSIPTEL y modi fi catorias, establece en su artículo 25-A 5 la posibilidad de que el órgano competente realice fi scalizaciones en tiempo real, con el fi n de acceder a los sistemas de las entidades fi scalizadas, utilizando conexiones remotas. En el presente caso, tal como se ha detallado en la resolución impugnada, la DFI procedió, de conformidad con el Principio de Discrecionalidad que guía los procedimientos de fi scalización del Osiptel, a recopilar las mediciones automatizadas a través de un acta de levantamiento de información, que se encuentra anexada al Informe Nº 012-DFI/2023 (Informe de Supervisión), y que representa un mecanismo de acción de supervisión que, de acuerdo con el artículo 25 del citado Reglamento 6, no exige la citación previa y, en consecuencia, la presencia del administrado. No obstante, las características especiales de este mecanismo de fi scalización, ello no signi fi ca que se desconozcan las garantías que amparan a la empresa fi scalizada, y que podrían causarle un estado de indefensión. Por el contrario, conserva el derecho de acceso al expediente de supervisión en cualquier momento del procedimiento, y de solicitar copias de los actuados. Asimismo, en el supuesto de que dicha acción de fi scalización diera inicio a un PAS, el administrado cuenta con todo el haz de derechos que garantiza el Principio del Debido Procedimiento, presente en el numeral 1.2. del inciso 1 del Artículo IV del TUO de la LPAG 7, entre ellos, ser noti fi cado con la imputación de cargos -donde se indique de manera clara los actos u omisiones imputados-, así como poder presentar sus descargos a los mismos. En ese sentido, al no vulnerarse en el procedimiento especial de fi scalización del Osiptel las garantías mínimas de los administrados previstas en el TUO de la LPAG, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 3.3 Sobre la presunta vulneración a la normativa de protección de datos personales y secreto de las comunicaciones Este Consejo Directivo coincide con lo expuesto por la Primera Instancia, en tanto el presente PAS no constituye una vía procedimental idónea para cuestionar que una norma reglamentaria - en el presente caso, la Norma Técnica de implementación del SDK Móvil- vulnere los requerimientos mínimos de tratamiento y protección de datos personales de sus usuarios móviles. En ese sentido se pronunció el Consejo Directivo en la Resolución Nº 163-2023-CD/OSIPTEL 8, que indica respecto a la impugnación de AMÉRICA MÓVIL contra la Norma Técnica lo siguiente: “Al respecto, cabe mencionar que a través de un PAS se materializa la potestad sancionadora de la Administración Pública, siendo que la fi nalidad del mismo es la punitiva (disposición de una sanción) -entendida como el hecho de que las sanciones administrativas cumplen con el propósito de la potestad sancionadora de la Administración Pública- que tiene dos efectos: el represivo y el disuasivo. En ese sentido, este Consejo Directivo considera que lo alegado por AMÉRICA MÓVIL no corresponde