Norma Legal Oficial del día 15 de marzo del año 1999 (15/03/1999)
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MORDAZA, lunes 15 de marzo de 1999
NORMAS LEGALES
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la fabricacion y distribucion de sus medicamentos de marca17 ; por lo que tambien cumplen con este requisito. Por otro lado, en los casos de los medicamentos discontinuados, tenemos que, conforme se desprende de las copias de la Guia Farmacoterapeutica Nacional presentada en parte de prueba por la denunciada, la misma que corre a fojas 286 y ss. y de acuerdo a lo manifestado por la DIGEMID mediante Oficio Nº 883-98-DG-AL-DIGEMID de fecha 16 de setiembre de 1998 -el mismo que obra a fojas 474 y ss.- las presentaciones que emplea esta empresa para comercializar estos productos corresponden a las utilizadas en su momento por los laboratorios fabricantes de los mismos; razon por la cual tambien se cumple con estos requisitos. b.3) Conclusion En consecuencia, en la medida que, en el presente caso, ha quedado acreditado que, efectivamente, los medicamentos genericos comercializados por la denunciada son equivalentes farmaceuticos de los medicamentos de MORDAZA fabricados por las denunciantes, la Comision considera que la comparacion realizada por la denunciada cumple con el requisito de veracidad contenido en el Articulo 8º del Decreto Legislativo Nº 69118 . 5.1.2. Denigracion El Articulo 7º del Decreto Legislativo Nº 691 establece que los anuncios no deben denigrar a ninguna empresa, MORDAZA, producto o aviso, directamente o por implicacion, sea por desprecio, ridiculo o cualquier otra via. En este sentido, las frases e imagenes vertidas en los anuncios no deben tener un tono despectivo, ni denigrante, en relacion a los productos o a la imagen de las empresas competidoras, toda vez que ello seria una violacion del MORDAZA de libre y MORDAZA competencia. La MORDAZA en referencia describe a la publicidad denigratoria como aquella que se encuentra dirigida a producir descredito mediante el desprecio, el ridiculo u otra via, sin anadir como requisito que las frases o imagenes denigratorias deban ser verdaderas o falsas, o inexactas o impertinentes, hecho que contrasta con el tratamiento otorgado a la denigracion como acto de competencia desleal en el Articulo 11º del Decreto Ley Nº 26122. Por esta razon, la doctrina senala que debe entenderse que la legislacion ha dotado de contornos mas amplios a la figura de la denigracion publicitaria que a la denigracion como ilicito concurrencial. (Carlos FernandezNovoa, "La Interpretacion Juridica de las Expresiones Publicitarias", en: Estudios de Derecho de la Publicidad - Libro Homenaje -, pp. 63 y 64)19 . En cuanto a la limitacion de no denigrar, debe tenerse en cuenta que en el contexto de la publicidad comparativa existe una contraposicion de las ventajas de los productos ofrecidos por el anunciante y las desventajas que a ese respecto presentan los productos del competidor - los cuales pueden ser facilmente identificados por un consumidor razonable -; por este motivo, la afectacion de la imagen del producto del competidor aludido resulta ser un tema mas sensible en el momento en que el consumidor percibe el anuncio. En ese orden de ideas, es necesario evitar que el costo que deben asumir las empresas competidoras como consecuencia de la publicidad comparativa se eleve en forma desproporcionada en relacion a los beneficios que genera para los consumidores la informacion que brinda dicha publicidad comparativa. Por ello, este MORDAZA de publicidad tiene como limite el no denigrar a ninguna empresa, MORDAZA, producto o aviso, directamente o por implicacion, sea por desprecio, ridiculo o cualquier otra via; por ejemplo, no debe presentarse al producto de la competencia en desigualdad de condiciones o apariencias, tales como productos defectuosos, rotos o con etiquetas, embalajes, contenedores o cualquier otra MORDAZA o empaque cuyas caracteristicas difieran de su aspecto original. En el presente caso, la Comision considera que la comparacion realizada en los MORDAZA contenidos en el anuncio materia de denuncia no denigra a los medicamentos de MORDAZA de las denunciantes, en la medida que la informacion contenida en la misma simplemente se limita a presentar a los productos de la denunciada como equivalentes farmaceuticos de los productos de las denunciantes, sin hacer ninguna referencia a la aptitud para el uso de los mismos ni presentandolos como productos inferiores a los suyos. 5.1.3. Conclusion Por lo tanto, en la medida que la informacion contenida en el anuncio es veraz y, teniendo en consideracion que
la misma no denigra a los productos de las denunciantes, la Comision considera que debe declararse infundado este extremo de la denuncia por presuntas infracciones al Articulo 8º del Decreto Legislativo Nº 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. 5.2. Sobre las infracciones al MORDAZA de legalidad De conformidad con lo dispuesto por el primer parrafo del Articulo 3º del Decreto Legislativo Nº 691, los anuncios deben respetar la Constitucion y las leyes20 . En este sentido, el Articulo 71º de la Ley Nº 26842, Ley General de Salud, establece que la promocion y publicidad de productos farmaceuticos autorizados para venta bajo receta medica se encuentra restringida a los profesionales que los prescriben y dispensan; agregando que, en caso de tratarse de publicidad grafica, la misma podra hacerse unicamente a traves de revistas especializadas, folletos, prospectos o cualquier otra forma impresa que contenga informacion tecnica y cientifica21 . Al respecto, debemos recordar que los Lineamientos sobre Publicidad de Medicamentos y Recursos Terapeuticos Naturales, aprobados por la Comision mediante Resolucion Nº 261998/CCD-INDECOPI, establecen que, para concluir si, en un caso concreto se ha infringido el Articulo 71º de la Ley General de Salud, es necesario comprobar que la publicidad del medicamento de venta bajo receta medica se MORDAZA encontrado al alcance del publico en general y que ello sea consecuencia de acciones llevadas a cabo por el laboratorio y/o por la farmacia o botica; por cuanto, si bien nos encontramos ante un supuesto considerado por si mismo ilegal, ello no permite presumir la existencia de una relacion o nexo causal entre la infraccion cometida y el laboratorio22 . En este sentido, a fin de determinar el nexo causal, deben cumplirse dos elementos indispensables: (i) que la publicidad MORDAZA sido difundida al publico en general, lo cual implica demostrar que la publicidad del medicamento fue puesta al alcance del publico en general, es decir que efectivamente fue publicidad masiva, para lo cual no basta presentar un folleto del producto para que se presuma que este fue utilizado como publicidad masiva para el publico en general; y, (ii) que quede acreditado que la publicidad ha sido difundida al publico en general por el denunciado, esto es, que el laboratorio MORDAZA realizado actos concretos destinados a que el anuncio de su producto se encuentre al alcance del publico en general. En el presente caso, las denunciantes senalaron que, pese a que el encarte materia de denuncia contenia informacion acerca de medicamentos no solo de venta sin receta medica sino tambien de medicamentos cuya condicion de venta era con receta medica, la denunciada difundio el mencionado encarte publicitario a nivel de hospitales, clinicas, instituciones vinculadas a la salud, farmacias, boticas, asi como tambien al publico consumidor, infringiendo de esta manera la prohibicion establecida en la Ley General de Salud para la publicidad de este MORDAZA de productos; siendo una prueba de ello el hecho de que este procedimiento se inicio a raiz de una denuncia presentada por particulares. Por su parte, la denunciada manifesto que su empresa distribuyo el anuncio materia de denuncia unicamente entre los profesionales de la salud, toman-
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Este cuadro ha sido elaborado en base a la informacion presentada por las denunciantes. Por otro lado, debemos recordar que, mediante Resolucion Nº 152-97-TDC, emitida en el Expediente Nº 134-96-C.C.D., seguido por BRISTOL - MYERS SQUIBB PERU S.A. contra TECNOFARMA S.A., la Sala de Defensa de la Competencia ha establecido que, en el caso de los productos farmaceuticos, los efectos derivados del uso de los mismos responden directamente a su MORDAZA activo; razon por la cual, en la medida que dos productos farmaceuticos tengan el mismo MORDAZA activo, es licito realizar comparaciones entre los mismos, por cuanto ello va a contribuir a generar una participacion dinamica de los competidores que les permita publicitar productos iguales con igual informacion. En tal sentido, el poder usar informacion referida al mismo MORDAZA activo facilita al consumidor la comparacion de los productos, lo que ayuda a que este mejor informado y pueda tomar decisiones adecuadas. Ver Resolucion Nº 087-95-C.P.C.D., emitida en el Expediente Nº 077-95-C.P.C.D. seguido por INDUSTRIAS PACOCHA S.A. y CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL MORDAZA S.A. contra NEW ZEALAND MILK PRODUCTS PERU S.A.. Decreto Legislativo Nº 691 Articulo 3.- "Los anuncios deben respetar la Constitucion y las leyes..." Ver nota 1. En este sentido, debemos senalar que este criterio de interpretacion fue recogido de la Resolucion Nº 200-97-TDC, emitida por la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI en el Expediente Nº 10-97-C.C.D., seguido DE OFICIO contra SCHERING FARMACEUTICA PERUANA S.A.
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