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Pág. 191997 NORMAS LEGALES Lima, jueves 24 de agosto de 2000 te, éstas no alteran, en condiciones de comercialización normales, el precio de la mercadería en cuestión. A mayor abundamiento, tómese en cuenta lo dispuesto por el numeral 2.a) del artículo 15 del Acuerdo para la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, que señala que las "mercancías idénticas" son aquellas "iguales en todo, incluidas sus características físicas, calidad y prestigio comercial", agregando que "las pequeñas diferencias de aspecto no impedirán que se consideren como idénticas las mercancías que en todo lo demás se ajusten a la definición. Una precisión de esta naturaleza es necesaria tanto para las investigaciones sobre dumping como las referidas a subsidios (...)” •El Estudio Rodrigo, Elías & Medrano opina al respecto lo siguiente: “(...) determinar si las operaciones comercia- les desarrolladas con empresas vinculadas deberán ser tomadas en cuenta a fin de calcular el valor normal del producto. Sobre el particular, cabe mencionar que existe una marcada tendencia a considerar cualquier transac- ción celebrada con empresas vinculadas fuera del ámbito de las "operaciones comerciales normales", razón por la cual dejan de ser tomadas en cuenta para el cálculo del valor normar del producto. El hecho de que exista una vinculación no supone necesaria y automáticamente que la venta no se realice en el curso de operaciones comerciales normales. Cierto es que el Acuerdo no define qué son operaciones comer- ciales normales, pero no cabe duda de que su texto permite concluir que son las operaciones que realiza habitualmente el exportador en el mercado interno respecto de un determinado producto; contemplando como excepciones, únicamente, aquellas operaciones que taxativamente establece el numeral 2.2.1 del Acuerdo para la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994. En ninguna parte del referido Acuerdo se establece que las autoridades investigadoras deberán ignorar las ventas hechas entre partes vinculadas para establecer el valor normal del producto materia de investigación. De lo expuesto, resulta imperativo concluir que todas aquellas operaciones no excluidas por el Acuerdo deben ser consideradas como normales incluyendo, por cierto, aquellas realizadas con distribuidores vinculados, cuando éstas son habituales. Asimismo, el numeral 2.a) del artículo 1 del Acuerdo para la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 señala que "al determinar si el valor de transacción es acepta- ble el hecho de que exista una vinculación entre el comprador y el vendedor no constituirá en sí motivo suficiente para considerar inaceptable el valor de transacción", agregando a continuación que en este caso "...se examina- rán las circunstancias de la venta y se aceptará el valor de transacción siempre que la vinculación no haya influido en el precio". Por su parte, el criterio para descartar las ventas entre partes vinculadas se basa en el segundo párrafo del artículo 4 del Decreto Supremo Nº133-91-EF, en el que se señala lo siguiente: "Se consideran operaciones comerciales normales también a las realizadas entre partes asociadas o vinculadas o que han concertado entre sí un arreglo compensatorio, siempre que los precios y costos sean iguales o similares a los de las operaciones realizadas entre partes independientes" De la norma citada se desprende la obligación de realizar un análisis a fin de descartar qué operaciones de venta interna realizadas con empresas vinculadas no deben tomarse en cuenta para el cálculo del valor normal. (...) no basta con que se detecte una diferencia de precios entre las ventas a empresas vinculadas y las ventas a agentes no vinculados, para que las ventas a vinculados tengan que ser totalmente excluidas del cálculo del valor normal. Si bien pareciera que ello se puede desprender de una lectura excesivamente literal del artículo citado, nótese que ello contraviene frontalmente los fines que persiguen la legislación y los instrumentos internacionales que combaten el dumping. En efecto, la normativa vigente busca evitar las prácticas dumping reales, es decir, aquellas que se determinen económicamente como tales, y no sobre una pura especulación o presunción. En tal sentido, se busca evitar que los precios de exportación sólo incorporen costos variables, sin incorporar costos fijos; cuando en el mercado interno los costos incorporan costos fijos y variables.(...)a la luz de una interpretación teleológica del citado artículo 4º del Decreto Supremo 133-91-EF, resulta evidente que lo que busca evitar la norma es que en el cálculo del valor normal, se infiltren precios que de alguna manera, al igual que un precio de exportación dumping, no incorporen costos fijos, a fin de que el precio de exportación no se compare con un valor normal artificialmente bajo. Ello sólo podría ocurrir cuando la estructura de comercialización del mercado interno estuviera basada en ventas a no vinculados (que incorporen costos fijos y variables) y las ventas a vinculados fueran ocasionales y permitieran deducir al precio de venta a vinculados los costos fijos, trasladándolos al precio aplicable al resto de transacciones; vale decir, al precio para no vinculados. Sin embargo, es evidente que ello no es posible bajo una estructura de comercialización basada en ventas a empresas vinculadas, como es el caso de nuestra empresa. No es posible afirmar que las ventas a empresas vinculadas, cuando son evidentemente mayoritarias puedan de alguna manera dejar de incorporar costos fijos. Semejante situación haría económicamente inviable el negocio. Por tal motivo, cuando la inmensa mayoría de transacciones se realice con empresas vinculadas, la exclusión a que se refiere el artículo 4º del Decreto Supremo 133-91-EF pierde su razón de ser, pues está claramente pensada para un supues- to diferente; esto es, para una estructura de comercialización basada en transacciones con no vinculados. Aunque podría sostenerse que las ventas a vinculados se realizan a un “precio de transferencia”, ello deberá evaluarse en cada caso, y de ser así, se puede reconstruir económicamente un margen de lucro. Sin embargo, no se justifica en casos como el expuesto excluir a todas las ventas a clientes vinculados pues éstas resultan ser más representati- vas que las ventas a clientes independientes. En tal sentido, proponemos que se reglamente la disposición conte- nida en el artículo 4° del Decreto Supremo N° 133-91-EF especificando que , cuando las operaciones con agentes económicos vinculados sean mayoritarias y frecuentes, las ventas a los mismos sí se considerarán para efectos del cálculo del valor normal(...)” •El señor Javier Castro de la empresa Moly Cop Adesur formula la siguiente pregunta: “(..) Tienen Uds. Algún mecanismo para comprobar la información de las empresas denunciadas, ya que éstas por encontrarse en el extranjero podrían asumir que dicha información sería difícil de comprobar por Uds. Si bien Uds. Incluyen en la norma una penalidad al respecto, creo que lo más importante seria darle a conocer al denunciado que la información proporcionada será verificada(...)”. •El estudio Torres y Torres Lara manifiesta “(...) que la propuesta de modificación del procedimiento sobre dum- ping debe incluir la regulación (por lo menos, estableciendo un marco general) sobre la forma cómo se deben realizar las investigaciones in situ. En ese sentido, cabe precisar que nuestro país como miembro de la OMC se encuentra facultado a adoptar todas las medidas necesarias para la correcta aplicación de las disposiciones generales contempladas en el marco del Acuerdo Antidumping de la OMC (en aplicación del Artículo 18.4 del citado Acuerdo). En ese orden de ideas, podría evaluarse la posibilidad de que en el equipo de investigación se incluya a un especialista en la rama de la industria nacional afectada por las supuestas prácticas de dumping (de conformidad con el párrafo 2 del Anexo I del Acuerdo Antidumping de la OMC)(...)” •El Estudio Rosello SCRL sugiere: “(...) resulta necesario que se establezca tanto la obligación que tiene la Comisión de cerciorarse de la información que presenten las partes interesadas, así como la facultad de realizar visitas de verificación en el territorio de los exportadores extranjeros (...) Asimismo, es necesario un procedi- miento para las visitas de verificación teniendo en cuenta el objetivo que el criterio de evitar que la aplicación de las normas varíe dependiendo de las personas a cargo. En ese sentido, se propone incluir un artículo adicional en el Capítulo II del Reglamento con el siguiente texto: “Salvo las circunstancias previstas en el Artículo 32, durante el procedimiento de investigación la Comisión debe cerciorarse de la exactitud de la información presentada por las partes interesadas en la que basen sus conclu- siones (...)” Agregando que: “(...) en el caso que la información proporcionada por los exportadores extranjeros no corresponda con la obtenida durante el procedimiento de verificación, es necesario que se establezca algu- na sanción (...)”21. Determinación de la existencia de daño. Definición de operaciones comerciales normales. Empresas Vinculadas. Artículo 2.2.1del Acuerdo Antidumping de la OMC 22. Visitas de Inspección. Artículo 6, 7 y Anexo 1 del Acuerdo Antidumping de la OMCPropuesta original Comentarios a las propuestas