TEXTO PAGINA: 100
/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G32/G38/G33/G37/G33/G38 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, jueves 30 de diciembre de 2004 de San Juan de Lurigancho, y en la emisión de la Reso- lución de Alcaldía Nº 1289-02, al haberse aprobado la contratación a plazo indeterminado de 230 personas de la modalidad de Servicios No Personales en contra de las normas legales y presupuestales, al no existir vínculo laboral previo que faculte dicha representación, ni los informes correspondientes tanto de Administración ni de la Unidad de Personal" ; Que, si bien es cierto la Ley Nº 27469, que modificó el artículo 52º de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 23853, dispuso que los obreros que prestaban servicios alas municipalidades estaban sujetos al régimen laboral de la actividad privada, cabe señalar que según se despren- de del tenor de dicha ley ésta es exclusivamente aplicablea los servidores obreros, mas no así a los servidores con- tratados por servicios no personales, que como se sabe mantienen una relación de carácter civil mas no así denaturaleza laboral, siendo erróneo por tanto pretender aplicar dicha ley a los contratados por servicios no perso- nales; Que, resulta carente de sustento la afirmación del recu- rrente en el sentido que la comisión paritaria analizó y llegó a la conclusión que existía vínculo laboral entre el personalcontratado por servicios no personales y la Municipalidad, puesto que de la documentación ofrecida como prueba se observa que ésta hace referencia a contratados por servi-cios no personales, así como a la existencia de declaracio- nes juradas de cuarta categoría y recibos de honorarios, lo que demuestra que se trata de una relación civil mas no asíde una relación laboral; Que, nos reafirmamos en que el criterio de la comisión paritaria resulta discutible y subjetivo, y en que sólo elPoder Judicial y el Ministerio de Trabajo, mediante la fun- ción inspectiva, en virtud a la competencia atribuida por ley, pueden garantizar una aplicación imparcial del princi-pio de la primacía de la realidad, con el objeto de calificar una relación laboral; Que, en vista que el recurrente no ha acompañado copia del Informe Nº 895-02-UP/MSJL, supuestamente emitido por la Unidad de Personal, y considerando que la Jefatura de Personal mediante Informe Nº 648-2004-JP-GA/MSJL, de fecha 12 de agosto de 2004, señala que el antedicho informe no obra en la oficina ni en el archivo de dicha jefatura, resulta que no se ha acreditado lo afirmadopor el recurrente en este extremo; Que, la contratación por tiempo indeterminado de 230 personas contratadas por servicios no personales, no seencuentra comprendido en la definición de condición de trabajo, establecida en el artículo 16º del Decreto Supremo Nº 026-82-JUS, como aquello que facilita la actividad deltrabajador y que puede cubrirse con recursos presupues- tales existentes. Y en segundo lugar, incluso en el negado caso que así fuese, tampoco tendría amparo legal, pues lacondición de trabajo, como su nombre lo indica, está dirigi- da a facilitar la actividad del trabajador y no de los contrata- dos por servicios no personales, quienes al tener un víncu-lo de carácter civil no pueden ser considerados trabajado- res; Que, carece de asidero legal la afirmación del recu- rrente en el sentido de que el Sindicato tiene representa- tividad sobre los obreros contratados toda vez que parte de la premisa errónea de considerar como obreros contra-tados a los contratados por servicios no personales. Hecha esta aclaración resulta evidente que la organización sindi- cal carece de representación respecto a los contratadospor servicios no personales, toda vez que el artículo 9º del Decreto Ley Nº 25593, sólo se refiere a trabajadores (vín- culo laboral) mas no así a los contratados por servicios nopersonales (vínculo civil); Que, es erróneo lo afirmado por el recurrente en el sentido de que ha operado la Prescripción del procesoadministrativo, pues en este caso el Sr. Alcalde recién tomó conocimiento de las presuntas faltas administrativas me- diante el Oficio Nº 155-2003-DAI-MDSJL, de fecha 12-05-2003, emitido por la Dirección de Auditoría Interna de la Municipalidad de SJL. Así pues, resulta equivocado afir- mar que el Alcalde tomó conocimiento de las presuntasfaltas a partir del Acuerdo de Concejo Nº 056 del 29 de noviembre de 2002 o en todo caso a partir de la dación de la Resolución de Alcaldía Nº 086 del 29 de enero de 2003,pues mediante tales dispositivos municipales no se informa sobre la comisión de faltas administrativas, sino que sim- plemente se recomienda y luego se deja sin efecto la Re-solución de Alcaldía Nº 1289, de fecha 25 de octubre de 2002, respectivamente; Que, carece de fundamento la Nulidad deducida por el recurrente, por lo siguientes fundamentos: (i) cuando la resolución de alcaldía impugnada hace referencia a la opi-nión del recurrente, no se refiere a la existencia de informe escrito alguno sino más bien a la opinión expresada en su escrito de descargo formulado ante la Comisión Especialde Procesos Administrativos Disciplinarios; (ii) la falta del recurrente se encuentra debidamente acreditada median- te el Acta de Trato Directo del 2002, y la Resolución deAlcaldía Nº 1289, que fueron suscritos y visados respecti- vamente por el impugnante; (iii) no es cierto que se haya sancionado al recurrente en su condición de ex DirectorMunicipal o de ex Director de Asesoría Jurídica, sino más bien fue sancionado en su condición de miembro de la comisión paritaria del 2002 por haber adoptado el acuerdode contratar a plazo indeterminado a 230 personas de la modalidad de servicios no personales, y por haber visado la Resolución de Alcaldía Nº 1289-02, que aprobó dichacontratación, consecuentemente se infiere que no fue pro- cesado en su condición de ex Director Municipal ni de ex Director de Asesoría Jurídica; Que, carece de asidero legal la petición del impugnan- te de prescindirse del informe del asesor legal sustenta- da en que éste ha formado parte de la Comisión deProcesos Administrativos Disciplinarios, y que por tanto sería Juez y parte. En efecto, la causal de abstención contemplada en el artículo 88º, numeral 2, de la Ley Nº27444, no resulta aplicable a este caso, primero porque el Gerente de Asesoría Jurídica no tiene la condición de autoridad (supuesto de hecho de dicha norma) sino defuncionario público, en segundo lugar por que el pronun- ciamiento de la referida comisión es a título de órgano colegiado y no de manera individual, y finalmente por-que la precitada norma establece como excepción el recurso de reconsideración; Que, no obstante cabe señalar que la responsabilidad del recurrente resulta atenuada por el hecho de que no se haya determinado el perjuicio ocasionado a la Municipa- lidad en el sentido de que la Resolución de Alcaldía Nº1289 nunca se ejecutó puesto que no se suscribieron los contratos de trabajo correspondientes ni se aperturaron las planillas autorizadas por el Ministerio de Trabajo, y quemediante Resolución de Alcaldía Nº 086 del 29 de enero de 2003, se dejara sin efecto la Resolución de Alcaldía Nº 1289; Que, el artículo 208º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, estipula que la reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano quedictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba, excepto en los ca- sos de actos administrativos emitidos por órganos que cons-tituyen única instancia. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apela- ción; Que, el artículo 218º, numeral 218.1 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, señala que los actos administrativos que agotan la vía administrativapodrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso administrativo a que se refiere el artí- culo 148º de la Constitución Política del Estado; Que, el artículo 218º, numeral 218.2, literal a) de la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444, esta- blece como acto que agota la vía administrativa el actorespecto del cual no procede legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca silencio administrati-vo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo producido conmotivo de dicho recurso impugnativo agota la vía adminis- trativa; SE RESUELVE: Artículo Primero.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Reconsideración interpuesto por el Sr. César Marchena Mori, contra la Resolución de Alcaldía Nº 356 de fecha 16 de junio del 2004, y en consecuencia REFOR-MÁNDOLA se deje sin efecto la sanción de DESTITUCIÓN y se le aplique la sanción de CESE TEMPORAL SIN GOCE DE REMUNERACIONES POR EL PLAZO DE CINCO (5)