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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 22 de octubre de 2010 427972 técnica que el preserva (formalmente) contra el error, y quien ejerce una actividad especializada está obligado a adoptar precauciones especiales para evitarlo y hasta es frecuente que la norma le exija que con él colaboren profesionales y expertos (arquitectos en una construcción, químicos e ingenieros en un proceso de producción). Sin olvidar, por otra parte, que el ejercicio de una profesión (actividad especializada en general) implica la asunción voluntaria de obligaciones singulares así como de responsabilidades específi cas frente a la Administración y terceros(5). (El subrayado no es original) En ese sentido, alegar que es inevitable un margen de error usual en la actividad de comunicación diaria de los reportes por interrupciones masivas, no constituye una causal eximente de responsabilidad, toda vez que en el presente caso desde el 7 de enero de 2007, fecha de publicación de la Resolución Nº 084-2006-CD/OSIPTEL(6) que modifi ca las Condiciones de Uso, TELEFÓNICA tenía conocimiento de las obligaciones que como operador de servicios públicos de telecomunicaciones le correspondían, específi camente, la obligación de comunicar las interrupciones masivas dentro del día hábil siguiente de producida la causa, y además porque no habiendo cumplido con lo antes señalado se consideró que antes de iniciarle un procedimiento administrativo sancionador, la medida más adecuada para que la empresa corrija su conducta era la imposición de la Medida Correctiva impuesta mediante la Resolución Nº 315-2007-GG/OSIPTEL, sin embargo de igual forma no la corrigió. En ese sentido, si bien se observa que TELEFÓNICA explicó por qué las interrupciones del día 14 de noviembre de 2007 no las había comunicado al día hábil siguiente, lo cierto es que las referidas interrupciones fueron comunicadas recién el 16 de noviembre de 2007, no cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 35º de las Condiciones de Uso y en la Medida Correctiva; máxime, si en la referida medida, meses atrás se le había compelido a dar estricto cumplimiento a los artículos 35º, 36º, 37º y 39º de las Condiciones de Uso. Asimismo, corresponde señalar que el perjuicio causado constituye parte de los elementos fi jados por el numeral 3 del artículo 230º de la LPAG y el artículo 30º de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336 (LDFF) a ser ponderados al momento de imponer una multa, de tal forma que la misma sea proporcional, es decir, la falta del perjuicio no se toma en cuenta para efectos de determinar si la conducta de TELEFÓNICA encaja dentro del supuesto previsto en la norma como infracción, sino, únicamente, para graduar la multa. Por lo expuesto, es posible concluir que TELEFÓNICA incumplió con lo dispuesto en el artículo 35º de las Condiciones de Uso y en el numeral 1 del artículo 1º de la Resolución Nº 315-2007-GG/OSIPTEL, en consecuencia, incurrió en las infracciones tipifi cadas en el artículo 2º del Anexo 5 de las Condiciones de Uso y en el artículo 62º del RGIS en concordancia con el artículo 3º de la Resolución Nº 315-2007-GG/OSIPTEL, respectivamente, en el caso de las doce (12) averías ocurridas el 14 de noviembre de 2007, reportadas fuera de plazo. De otro lado, MORÓN URBINA señala que, la potestad de rectifi car errores materiales y aritméticos por parte de la Administración se dirige a proteger al administrado por cuanto lo libra de la incertidumbre que genera el acto administrativo incurso en dichos errores (7). En ese sentido, carece de lógica que TELEFÓNICA compare la prerrogativa concedida legalmente a la Administración que, además de favorecer a los administrados, se sujeta a la restricción de no alterar a través de ella lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión incursa en error. Asimismo, siguiendo con el citado académico, para califi car errores como materiales o aritméticos, éstos deben reunir determinadas condiciones, como que sean ostensibles, manifi estos e indiscutibles; distinguiéndose por evidenciarse por sí solos, sin que sea necesario mayor razonamiento por cuanto su presencia se advertiría de la mera lectura del documento (8). Como se aprecia, aún en el negado supuesto que cupiese la posibilidad de admitir errores materiales o aritméticos de los administrados, siempre que no tuviesen la connotación de invencibles, se evidencia que los errores cometidos por TELEFÓNICA en el caso que se analiza no pueden ser considerados de dicha manera, puesto que no son susceptibles de ser advertidos con la simpleza que corresponde a los primeros. En efecto, sin perjuicio de que la comunicación efectuada por TELEFÓNICA fuera de plazo sobre las interrupciones del 14 de noviembre, catalogada por ella como error, obedece a su falta de diligencia en la comunicación de los reportes que debió realizar el 15 de noviembre de 2007, lo cierto es que el OSIPTEL no tenía cómo saber de aquel equívoco por cuanto no era manifi esto ni mucho menos de sencilla percepción, lo cual incluso la empresa tuvo que explicar mediante el correo electrónico de fecha 16 de noviembre de 2007. En consecuencia, carece de asidero la argumentación de la empresa en vista que la infracción por ella cometida no confi gura un error material, de acuerdo a lo establecido en la LPAG. De otro lado, como se señaló en la Resolución impugnada, alegar que los incumplimientos no obedecen a un hecho generalizado no descarta la confi guración de la infracción, en tanto que, no es un requisito para la confi guración de la infracción que se trate de un hecho generalizado, al contrario, teniendo en cuenta que las sanciones administrativas tienen principalmente una fi nalidad represiva, se persigue con las sanciones la represión de la conducta infractora del ordenamiento jurídico y evitar que la conducta se generalice y se repita. Ahora bien, con relación a la aplicación del artículo 55º del RGIS, se debe precisar en primer lugar, que la Resolución impugnada no puede haber incurrido en causales de nulidad, toda vez que TELEFÓNICA en sus descargos no presentó los medios probatorios alcanzados con su recurso de reconsideración. En ese sentido, en atención a la nueva prueba alcanzada por TELEFÓNICA, se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 55º del RGIS que a la letra señala: Artículo 55º.- OSIPTEL podrá, en el caso de infracciones no califi cadas como muy graves, condonar el monto de las sanciones si lo estima pertinente; siempre y cuando, la empresa operadora subsane espontáneamente la infracción hasta el quinto día posterior a la fecha de notifi cación de la comunicación señalada en el literal a) del artículo anterior. Alternativamente OSIPTEL podrá emitir una amonestación escrita. En el presente caso, la infracción consistente en no haber presentado en doce (12) casos los reportes de interrupción del servicio ocurridos el día 14 de noviembre de 2007 dentro del plazo establecido de un día hábil contado a partir de la interrupción, ha sido subsanada con fecha anterior a la notifi cación de la Carta de Intento de Sanción respectiva. En tal sentido, considerando, 5 NIETO, Alejandro, “Derecho Administrativo Sancionador” 4ta Ed. Madrid: Tecnos, 2005, p.413 6 Resolución mediante la cual se modifi caron los artículos 35º y 39º de las Condiciones de Uso, incluyendo la obligación de comunicar las interrupciones masivas dentro del día hábil siguiente de producida la causa. 7 Sobre el particular, MORÓN URBINA ha escrito: “Ahora bien, aunque existe el principio de que nadie puede alegar su propia torpeza o su error, en el caso de la rectifi cación de actos administrativos se permite que la Administración lo haga de manera expeditiva, por cuanto con dicha actuación no incidirá en lo decidido ni se favorecerá con ello, sino más bien contribuirá a la certidumbre del administrado.” Morón Urbina, Juan Carlos. “Comentarios Ley de Procedimiento Administrativo General”. Gaceta Jurídica. p. 428. 8 Ibídem. p.429.