NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 29 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2010 (29/09/2010)

NORMAS LEGALES El Peruano Lima, miércoles 29 de setiembre de 2010 426549 la fecha en que fue notifi cada la resolución rectifi catoria –Resolución N° 095-2010-CD/OSIPTEL- que ahora Telefónica impugna y pretende que se deje sin efecto; lo cual implica que el correspondiente plazo perentorio vencía el 13 de setiembre de 2010. No obstante, Telefónica formula la nueva pretensión mediante el Escrito N° 02 que ha sido presentado el 16 de setiembre de 2010, es decir, fuera del plazo legal; por lo tanto, esta nueva pretensión resulta evidentemente extemporánea y no podrá ser válidamente considerada entre las pretensiones comprendidas en el presente procedimiento recursivo, correspondiendo entonces que dicho extremo sea declarado IMPROCEDENTE, entendiéndose que la Resolución N° 095-2010-CD/ OSIPTEL ha quedado fi rme (8), en cuanto rectifi ca el error contenido en el Cuadro N° 37 del Informe Nº 388-GPR/2010 que fue originalmente notifi cado por carta C.397-CC/2010. III. ARGUMENTOS DEL RECURSO Telefónica señala principalmente los siguientes argumentos respecto de las pretensiones formuladas en su recurso impugnativo: • Existen inconsistencias entre los datos contenidos en el Cuadro N° 37 del Informe Nº 388-GPR/2010 (que sustenta la Resolución Nº 070-2010-CD/OSIPTEL) y los datos contenidos en el disco compacto remitido por el OSIPTEL mediante carta C.397-CC/2010, respecto al valor de las cantidades de insumos usados en el modelo para los años “2006 OS” y “2002 PF”. De este modo, considerando que el Informe Nº 388- GPR/2010 es el único documento motivante y vinculante de la Resolución Nº 070-2010-CD/OSIPTEL, se solicita que en la fi jación del Factor de Productividad 2010-2013 se tomen como válidos los datos del Informe Nº 388-GPR/2010 y no los datos consignados en el disco compacto remitido adjunto a la carta C.397-CC/2010. • En la determinación del Factor de Productividad 2010-213, aprobado mediante la Resolución Nº 070-2010- CD/OSIPTEL, el OSIPTEL modifi có el método empleado para la comparación interanual del stock de capital en comparación con el método utilizado e incluido en la propuesta para comentarios del Factor de Productividad 2010-2013 aprobada mediante Resolución Nº 036-2010- CD/OSIPTEL (en adelante, “el Proyecto”), e incluso se empleó una tercera alternativa (distinta a la indicada en el Proyecto y distinta a la propuesta de Telefónica), la cual consistió en (i) introducir información del stock de capital promedio para el año “2002 PF” y (ii) modifi car la forma de cálculo del valor del stock de capital promedio en los años en los que el Proyecto los calculaba como un promedio interanual (“2001”, “2001 PF”, “2002”, “2004 PF”, “2005”, “2005 PF”, “2006”, “2008 II” y “2009 PF”). Según Telefónica, este proceder del regulador atenta contra los derechos con los que cuenta dicha empresa dentro del proceso; más aún si se considera que en el informe que sustenta la Resolución impugnada no existiría ningún argumento que sustente esta modifi cación. De esta manera, el procedimiento correcto debería haber considerado la emisión de un nuevo Proyecto sujeto a comentarios. • El cálculo de la tasa de impuesto a la renta por parte del OSIPTEL no respeta lo señalado en los Principios Metodológicos Generales (PMG), pues en la Resolución Nº 070-2010-CD/OSIPTEL se ha considerado una tasa de impuesto a la renta en relación al “costo económico total del capital” lo cual dista de la fórmula del precio de alquiler del capital establecida en los PMG. En tal sentido, solicita que se considere la tasa impositiva de 37%. • El uso del Enfoque Dual y del Defl actor implícito del PBI en el cálculo de la variación de precios de insumos de la economía por parte del OSIPTEL es incorrecto e inconsistente metodológicamente. Adicionalmente a los argumentos remitidos por Telefónica en la etapa de comentarios del Proyecto mediante carta DR-107-C-0826/ GS-10 del 15 de junio de 2010, se señala que en el Perú no es posible emplear el enfoque Dual pues no se puede obtener datos de la retribución real del capital y tampoco es posible calcular dicha retribución empíricamente. Asimismo, se alega que el uso del Defl actor del PBI estaría vulnerando sus Contratos de Concesión, pues, según la empresa, en dichos contratos se habría establecido específi camente que en la Revisión del Factor de Productividad se debe considerar el IPC como el índice para medir la infl ación. • Finalmente, Telefónica plantea cuestionamientos específi cos sobre las actividades de notifi cación y publicación realizadas en este caso por el OSIPTEL, señalando que los hechos denunciados constituyen omisiones y retrasos que habrían afectado su derecho al debido proceso, pues no le habrían permitido conocer oportunamente cuál ha sido el análisis efectuado por el OSIPTEL en este caso y cómo se vincula con la Resolución Nº 070-2010-CD/OSIPTEL. Se indica que hasta la fecha de presentación de su recurso (17 de agosto de 2010), la empresa no habría sido debidamente notifi cada con toda la información que debe incluir la Resolución Nº 070-2010-CD/OSIPTEL (en particular, se hace referencia al no conocimiento de la Matriz de Comentarios). Asimismo, la versión de la Matriz de Comentarios publicada el 13 de agosto de 2010 en la página web del OSIPTEL habría estado incompleta (pues tenía espacios en blanco que correspondían a las fórmulas y datos utilizados) y además se realizó recién veintidós (22) días después de la publicación de la Resolución Nº 070-2010-CD/OSIPTEL en la misma página web. Finalmente, observa que no se ha cumplido el orden de prelación en la notifi cación de la resolución impugnada (y que a la fecha ya no puede subsanarse), lo cual contraviene el orden de prelación establecido en el Artículo 20º de la LPAG. IV. ANÁLISIS Sobre las alegaciones planteadas por Telefónica, este Consejo Directivo considera lo siguiente: • Respecto a la pretensión de Telefónica referida a las inconsistencias entre los datos del Informe Nº 388- GPR/2010 y los datos contenidos en el disco compacto remitido por el OSIPTEL mediante carta C.397-CC/2010, en primer lugar debe indicarse que oportunamente el OSIPTEL procedió a rectifi car la Resolución Nº 070-2010- CD/OSIPTEL, corrigiendo el error contenido en el Cuadro Nº 37 de la página 174 del Informe Sustentatorio Nº 388- GPR/2010, rectifi cación que fue establecida mediante Resolución Nº 095-2010-CD/OSIPTEL y fue debidamente notifi cada a Telefónica con carta C.470-CC/2010 recibida por dicha empresa el 20 de agosto de 2010. En efecto, conforme a lo establecido por el Artículo 201º de la LPAG, la referida rectifi cación no ha alterado el valor fi nal del Factor de Productividad establecido por la Resolución Nº 070-2010-CD/OSIPTEL y no ha variado las consecuencias jurídicas ni el sentido de dicha decisión, lo cual resulta evidente si se advierte que: (i) Los cálculos y cuadros posteriores al Nº 37 del Informe Nº 388-GPR/2010 se han mantenido inalterados, lo cual responde a la consistencia integral de los cálculos efectivamente realizados por el OSIPTEL para la determinación del valor del Factor 2010-2013. De esta forma, se evidencia que lo que ocurrió con el Cuadro N° 37 fue meramente un error material –omisión- al momento de trasladar los datos fi nales del modelo económico Excel al documento Word del Informe N° 388- GPR/2010, pues todos los demás cuadros del Informe 8 “Artículo 212°.- Acto fi rme Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perderá el derecho a articularlos quedando fi rme el acto.”