NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 29 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2010 (29/09/2010)

NORMAS LEGALES El Peruano Lima, miércoles 29 de setiembre de 2010 426550 Nº 388-GPR/2010 eran idénticos a los datos del modelo Excel contenido en el disco compacto que fue remitido a Telefónica adjunto a la carta C.397-CC/2010 mediante la cual se le notifi có la Resolución N° 070-2010-CD/ OSIPTEL, y; (ii) Los datos fi nales corregidos en el Cuadro Nº 37 del Informe Nº 388-GPR/2010 son plenamente consistentes con los fundamentos y los criterios efectivamente aplicados por el OSIPTEL en el cálculo del Factor de Productividad 2010-2013 establecido por la Resolución N° 070-2010-CD/OSIPTEL, los cuales se encuentran debidamente expuestos en la Matriz de Comentarios (Tema Comentado: Stock Promedio del Capital en Años Proforma). Bajo esta constatación, se ratifi ca que la rectifi cación efectuada por la Resolución Nº 095-2010-CD/OSIPTEL no ha implicado ninguna alteración del sustento o fundamentos de la Resolución N° 070-2010-CD/OSIPTEL En consecuencia, el cuestionamiento de Telefónica, en este extremo, ha quedado INSUBSISTENTE, toda vez que el error a que se refi ere la empresa ya fue debidamente rectifi cado mediante la Resolución Nº 095- 2010-CD/OSIPTEL. Tal como se ha expuesto en el acápite 2.2 precedente, esta resolución rectifi catoria no ha sido cuestionada por Telefónica dentro del plazo legal, por lo que constituye una decisión que ha quedado fi rme. • Respecto a la afi rmación de Telefónica referida a que la modifi cación efectuada en el cálculo del stock de capital promedio no habría estado debidamente sustentada, debe precisarse que este sustento se encontraba ampliamente desarrollado en la Matriz de Comentarios que le fue oportunamente notifi cada a dicha empresa, tal como se precisa más adelante. En ese sentido, debe enfatizarse que, tal como se indica en la Matriz de Comentarios de la decisión fi nal, “la observación planteada por Telefónica resulta relevante en tanto, efectivamente, correspondería realizar comparaciones tomando como referencia el stock de capital al cierre del año para aquellos años en los que no es factible efectuar comparaciones consistentes [con los años inmediatos anteriores]”. Sin embargo, una adecuada implementación y mejora en el método empleado en el cálculo del stock de capital promedio, si bien implica considerar explícitamente la observación de Telefónica, no signifi ca que deba aplicarse exactamente igual a lo propuesto de la empresa regulada, pues ello habría constituido una aplicación parcializada e incoherente, y por tanto, evidentemente incorrecta. A manera de ejemplo, en el caso de la comparación entre los años “2001 PF – 2002” y “2002 – 2003”, se tiene que: dado que el año “2002” se compara tanto con el año “2001 PF” (el cual considera la cantidad de stock de capital al cierre de período), y con el año “2003” (el cual considera la cantidad de stock de capital promedio); dicho año “2002” debe construirse de manera independiente para cada una de las comparaciones, en la cual en una primera construcción considere la cantidad de stock de capital al cierre de período (para la comparación con el año “2001 PF”) y en la segunda construcción considere la cantidad de stock de capital promedio (para la comparación con el año “2003”). El argumento y forma de cálculo presentado ha sido aplicado por el regulador en forma uniforme para todos los años en que se presenta dicha particularidad. De esta manera, debe reiterarse que el OSIPTEL ha recogido en forma correcta el comentario formulado por Telefónica, efectuando las comparaciones en los años pertinentes y manteniendo la debida consistencia con los demás años, cuyos resultados son considerados en el cálculo fi nal del Factor de Productividad. De este modo, se evidencia que no existe afectación alguna a las garantías del debido procedimiento ni a las garantías procedimentales previstas en los Contratos de Concesión de Telefónica (9), pues en este caso no se trata de que en la Decisión Final se hubiera incorporado nueva información o evidencia relevante desconocida por Telefónica, sino únicamente se trata de la aplicación correcta y coherente de un criterio técnico que fue formulado y sustentado por la propia empresa como parte de sus comentarios y objeciones al correspondiente Proyecto. En tal sentido, la pretensión de Telefónica, en este extremo, resulta insustentable. • Respecto al uso del Enfoque Dual y del Defl actor implícito del PBI en el cálculo de la variación de precios de insumos de la economía, dado que Telefónica reproduce los mismos argumentos que planteó en sus comentarios al Proyecto del Factor, resulta pertinente ratifi car los fundamentos de la posición fi nal del OSIPTEL frente a estos cuestionamientos, los cuales se encuentran clara y detalladamente expuestos en la Matriz de Comentarios que forma parte del Informe Nº 388-GPR/2010. Dichos fundamentos, a los cuales se hace expresa remisión, sustentan la validez legal y la razonabilidad técnica de la decisión del OSIPTEL. No obstante, debe enfatizarse que, contrariamente a lo señalado por Telefónica en su recurso, sus Contratos de Concesión no contienen ninguna estipulación sobre el modo en que el OSIPTEL deba conducir la Revisión del Factor de Productividad, ni los elementos que este organismo regulador debe analizar en tal proceso, siendo así que OSIPTEL cuenta con un marco de discrecionalidad para establecer el Factor de Productividad y esta decisión sólo se encuentra sujeta al principio de razonabilidad. Bajo este marco legal y contractual, se ratifi ca que la metodología aplicada por el OSIPTEL en el Procedimiento de Revisión del Factor 2010-2013 está debidamente sustentada en cuanto a su razonabilidad técnica y jurídica. Asimismo, se recuerda que desde el punto de vista procedimental, el uso del Enfoque Dual y del Defl actor del PBI para el cálculo de la variación de precios de insumos de la economía ha sido establecido y fundamentado como parte de los correspondientes “Principios Metodológicos” aprobados por Resolución N° 075-2009-CD/OSIPTEL, los cuales fueron precisados mediante la Resolución N° 017- 2010-CD/OSIPTEL, constituyendo éste el pronunciamiento de última instancia del OSIPTEL frente al respectivo recurso impugnatorio interpuesto por Telefónica. En tal virtud, se reafi rma que estos cuestionamientos de Telefónica resultan insustentables. • En relación al tratamiento de la tasa de impuesto a la renta, Telefónica reproduce los mismos argumentos que planteó en sus comentarios al Proyecto del Factor, por lo que, luego del análisis efectuado, resulta pertinente ratifi car el sustento de la posición fi nal del OSIPTEL frente a estos cuestionamientos, que se encuentran clara y detalladamente expuestos en la Matriz de Comentarios que forma parte del Informe Nº 388-GPR/2010, fundamentos a los cuales se hace expresa remisión. Sin perjuicio de ello, cabe reiterar que la consideración de una tasa efectiva del impuesto a la renta de 37% contabiliza doblemente la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, pues no es que se trate de dos conceptos distintos, sino que dicho concepto de “participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa” viene defi nido a priori y no depende si se utiliza para determinar el insumo del trabajo o el precio del alquiler del capital. De otro lado, debe enfatizarse que no resulta correcto, desde un punto de vista metodológico, incorporar la participación de los trabajadores como un “costo de oportunidad” del capital en el cálculo del precio de renta del capital, pues, por defi nición, la tasa de retorno después de impuestos recoge todo el costo de oportunidad de la inversión de la empresa. 9 Más aún, en este caso el OSIPTEL ha actuado en cumplimiento del correspondiente Procedimiento estipulado en el literal (c) de la Sección 9.04 de los Contratos de Concesión de Telefónica, el cual señala expresamente que, luego de publicado el Proyecto del Factor de Productividad, lo que corresponde al OSIPTEL, antes de emitir su Decisión Final, es otorgar “debida consideración” a los comentarios y objeciones que Telefónica formule a dicho Proyecto.