NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 18 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2013 (18/09/2013)

El Peruano Miércoles 18 de setiembre de 2013 503182 señala el artículo 22, numeral 8, de la LOM. Por ello, resultan aplicables la Ley Nº 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM, y modifi cado por Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM. 5. A fi n de establecer fehacientemente la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, resulta necesario identifi car los siguientes elementos: a) la existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, entre el funcionario y la persona contratada; b) la existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece el funcionario y la persona contratada; y c) la injerencia por parte del funcionario para el nombramiento o contratación de tal persona. Cabe precisar que el análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente. Análisis de los elementos de la causal de nepotismo en el caso concreto Sobre la existencia de una relación de parentesco 6. En cuanto al primer elemento de análisis, se advierte que se atribuye al alcalde Hermógenes Flores Gómez haber ejercido injerencia para favorecer la contratación de Miroslova Meléndez Catang, conviviente de su cuñado, Nel Montes Panduro. 7. Siendo ello así, a efectos de ilustrar el razonamiento que este órgano colegiado va ha desarrollar, resulta oportuno consignar el siguiente esquema: Convivientes Cónyuges Padres de Marleni y Nel Montes Panduro Marleni Montes Panduro (cónyuge) Nel Montes Panduro (hermano) Hermógenes Flores Gómez (alcalde) Miroslova Meléndez Catang (conviviente) 8. En este punto, este Supremo Tribunal Electoral considera necesario establecer que el parentesco por afi nidad vincula a un cónyuge únicamente con los parientes consanguíneos del otro, es decir, solo se refi ere a aquellas relaciones que se presentan entre una persona y los parientes consanguíneos de su cónyuge. De esta manera, aún cuando conforme a los usos sociales se acepte que existen relaciones de familiaridad con los parientes afi nes de los afi nes, como por ejemplo con los denominados concuñados, en realidad con tales personas no existe legalmente un vínculo de afi nidad. En consecuencia, la causal de vacancia por nepotismo, al alcanzar únicamente a los parientes hasta el segundo grado de afi nidad, no puede sancionar la contratación de los denominados concuñados. 9. Ahora bien, de los medios probatorios obrantes en autos, no se encuentra acreditada la existencia de una relación de parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afi nidad entre el alcalde Hermógenes Flores Gómez y Miroslova Meléndez Catang. 10. En efecto, teniendo en cuenta, tal como lo ha señalado el alcalde, en su escrito de descargo, y como lo acepta el solicitante, tanto en su solicitud de vacancia como en su recurso de apelación, que Miroslova Meléndez Catang no es cónyuge de Nel Montes Panduro, hermano de la esposa del alcalde cuestionado, sino que es su conviviente, en estricto, no le uniría ningún vínculo de parentesco, por consanguinidad o afi nidad, con el alcalde cuestionado. 11. Siendo ello así, en cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verifi cación de relaciones que, por empatía, puedan darse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente; de ahí que, por ejemplo, haya establecido que las relaciones de parentesco espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado, no constituyen relaciones de parentesco (Resolución Nº 615- 2012-JNE), así como tampoco la mera existencia de un hijo entre dos personas (Resolución Nº 693-2011-JNE), por lo que, para el caso de autos, debe enfatizarse que la relación de parentesco por afi nidad es la que surge del matrimonio, y sólo alcanza a los parientes consanguíneos del cónyuge, con respecto al otro. 12. En ese sentido, no habiendo quedado acreditada la existencia del primer elemento constitutivo de la causal de vacancia por nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, y siendo secuenciales los tres elementos de análisis que la confi guran, por cuanto, para su constitución, dichos elementos deben concurrir en forma simultánea, por consiguiente, la conducta que se le atribuye a la autoridad cuestionada no confi gura la referida causal de vacancia, careciendo de objeto continuar con el análisis del tercer requisito establecido en el segundo considerando de la presente resolución, debiendo desestimarse, en este extremo, el recurso de apelación y confi rmar el acuerdo de concejo venido en grado. Sobre el extremo del pedido de vacancia referido a la causal de infracción de las restricciones a la contratación El debido proceso en los procedimientos de vacancia de autoridades municipales 13. El procedimiento de vacancia de alcaldes y regidores de los concejos municipales está compuesto por una serie de actos encaminados a demostrar la existencia o no de la comisión de alguna de las causales señaladas en el artículo 22 de la LOM, y cuyo trámite se desenvuelve inicialmente en las municipalidades. Por ello, debe estar revestido de las garantías propias de los procedimientos administrativos, más aún si se trata de uno de tipo sancionador, como en el presente caso, pues, de constatarse que se ha incurrido en alguna de las causales atribuidas, se declarará la vacancia del cargo de alcalde o regidor cuestionados y se les retirará la credencial otorgada en su momento como consecuencia del proceso electoral en el que fueron declarados ganadores. 14. Dichas garantías a las que se ha hecho mención no son otras que las que integran el debido procedimiento, siendo este uno de los principios de los que está regida la potestad sancionadora de la Administración Pública, conforme lo estipula el artículo 230 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG). Precisamente, el debido proceso comporta, además de una serie de garantías de índole formal, el derecho a obtener una decisión fundada, lo cual exige que la que se adopte en el procedimiento contemple el análisis de los hechos materia de discusión, así como de las normas jurídicas que resulten aplicables. 15. Es necesario resaltar que, de acuerdo a lo establecido por nuestro Tribunal Constitucional, mediante sentencia recaída en el Expediente Nº 3741-2004-AA/TC, “el debido procedimiento en sede administrativa supone una garantía genérica que resguarda los derechos del administrado (...)” durante la actuación del poder de sanción de la Administración. La debida motivación de las decisiones del concejo municipal 16. El deber de motivar las decisiones, garantía del debido proceso, extensivo en sede administrativa, en virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional antes mencionada, se encuentra consagrado en el artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política del Perú, y tiene como fi nalidad principal permitir el acceso de los administrados al razonamiento lógico jurídico empleado por las instancias de mérito para justifi car sus decisiones y así puedan ejercer adecuadamente su derecho de defensa, cuestionando, de ser el caso, el contenido y la decisión asumida. 17. Así, la motivación de las decisiones que resuelven los pedidos de vacancia y suspensión constituye un deber para los concejos municipales, e implica que dichos colegiados ediles deban señalar, en forma expresa, los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan su decisión, respetando los principios de jerarquía de normas y de congruencia procesal. En tal sentido, como lo ha establecido nuestro Tribunal Constitucional (sentencias recaídas en los Expedientes Nº 090-2004-AA/TC y Nº 4289-2004-AA/TC), la motivación, en estos casos, permite a la Administración poner en evidencia que su actuación no es arbitraria, sino que se sustenta en la aplicación racional y razonable del derecho.