NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 22 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2022 (22/09/2022)

12 NORMAS LEGALES Jueves 22 de setiembre de 2022 El Peruano / 1.9. Mediante Memorando Nº 714-OAJ/2022, la OAJ solicitó a la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia (en adelante, DPRC), evaluar si, en el presente caso, la aplicación de la Metodología de Cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores tramitados ante el OSIPTEL 4, resultaba más favorable. 1.10. Con Memorando Nº 336-DPRC/2022, la DPRC atendió la solicitud efectuada por la OAJ. 1.11. A través del Memorando Nº 723-OAJ/2022 de fecha 23 de junio de 2022, el Director de la O fi cina de Asesoría Jurídica advierte que se encuentra inmerso en la causal de abstención estipulada en el numeral 2 del artículo 99 del TUO de la LPAG, por lo que recomienda la designación de la abogada Rocio Obregón Ángeles, para la asesoría legal al Consejo Directivo en el marco del presente PAS. 1.12. Mediante Memorando Nº 035-PD/2022, se designa a la abogada Rocio Obregón Ángeles para que se encargue de asesorar legalmente al Consejo Directivo en la tramitación del presente recurso de apelación. II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento de Fiscalización, Infracciones y sanciones 5, en adelante RGIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AZTECA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones. III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓNEn cuanto a los argumentos de AZTECA, cabe señalar lo siguiente: 3.1. Sobre la aplicación del Principio de Retroactividad Benigna. - De manera preliminar a la evaluación de los argumentos presentados por AZTECA, es pertinente destacar que uno de los Principios que rige la potestad sancionadora en sede Administrativa es el Principio de Retroactividad Benigna contemplado en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG. Así, conforme al Principio de Retroactividad Benigna 6 resulta viable aplicar disposiciones sancionadoras posteriores que resulten más favorables al administrado. En tal sentido, la norma también señala que las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo siempre que favorezcan al presunto infractor o al infractor, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición, en lo referido a: (i) la tipifi cación de la infracción; (ii) los plazos de prescripción; y, (iii) la sanción en sí. Teniendo en cuenta ello, en el presente procedimiento, en tanto las multas impuestas a través de la Resolución N° 172-2021-GG/OSIPTEL fueron calculadas considerando los criterios contenidos en la Guía de Cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos del OSIPTEL 7 (Guía de Multas - 2019), corresponde evaluar si la Metodología del Cálculo de Multas (vigente desde el 1 de enero de 2022) podría fi jar una cuantía menor en la multa calculada bajo la metodología anterior. Bajo tales consideraciones, se solicitó que la DPRC evalúe las multas impuestas bajo las disposiciones establecidas en la Metodología de Cálculo de Multas; en ese sentido, a través del Memorando N° 336-DPRC/2022, se remitió la referida evaluación, la cual se detalla en el Anexo. Ahora bien, tal como se indica en el numeral 4.19 de la Metodología de Cálculo de Multas, el enfoque de graduación de la multa establecido es el de bene fi cio ilícito que obtuvo la empresa al cometer las infracciones sancionadas, considerándose el costo evitado, el cual está representado por un porcentaje de la inversión total que la empresa no realiza (inversión evitada) y que resulta necesario para cumplir con el valor mínimo del indicador. En ese sentido, considerando los nuevos valores establecidos en la Metodología del Cálculo de Multas, la cuantía de la multa impuesta por la infracción al artículo 6 del RGIS, implica una reducción respecto a la cuantía de la multa impuesta a través de la Resolución N° 172-2021-GG/OSIPTEL, inclusive, por debajo del tope mínimo legal previsto para el tipo de infracción cometida. En tal sentido, en virtud del Principio de Razonabilidad, corresponde imponer el monto de la multa resultante de la aplicación de la Metodología del Cálculo de Multas, es decir 23,8 UIT, sin que ello implique una modi fi cación de la califi cación del tipo infractor; caso contrario, de tener que sujetarse la nueva multa al tope se vaciaría de contenido al Principio de Retroactividad Benigna Finalmente, en atención al Principio de Transparencia, y como parte de la aplicación del nuevo Régimen de Califi cación de Infracciones, así como de la Metodología del Cálculo de Multas, se adjunta el cálculo de la cuantía de las multas impuestas en el presente procedimiento administrativo sancionador. 3.2. Respecto de la supuesta interpretación efectuada por el OSIPTEL. – AZTECA a fi rma que no existe consenso sobre lo que recoge el Contrato de Concesión con relación a la forma de medición del indicador DE, a fi n de determinar si es que se cumple con el valor objetivo pactado contractualmente; razón por la cual, dicha controversia debe ser resuelta por un Tribunal Arbitral. Considerando ello, la empresa operadora indica que el OSIPTEL, a través de la DFI, habría supervisado el cumplimiento del indicador DE a partir de un ejercicio de interpretación unilateral de un pacto del cual no formó parte, generando a su vez, que la Primera Instancia ejerza su potestad sancionadora frente a un incumplimiento incorrectamente acreditado, que podría no corresponder con lo que decida el Tribunal Arbitral, produciéndole un perjuicio grave e irreparable. Dicha situación – agrega AZTECA- podría replicarse en el Consejo Directivo, si decidiese emitir un pronunciamiento sin que exista certeza de que se está realizando una interpretación del Contrato de Concesión que respete la voluntad de las partes. AZTECA re fi ere que no desconoce las competencias que tiene el OSIPTEL para supervisar el cumplimiento de las obligaciones de niveles de servicio que están previstas en el Contrato de Concesión; sin embargo, ello no lo faculta a interpretar aspectos no regulados en dicho documento, con el fi n de resolver una controversia entre ella y el MTC, y poder continuar con un PAS. En ese sentido, la empresa operadora incide en que, el caso particular, no supone un procedimiento en el que se supervisa el cumplimiento de obligaciones normativas, en los que la propia autoridad tiene la potestad de de fi nir el alcance de la obligación para los administrados, sino que nos encontraríamos frente a obligaciones consensuadas en el marco de un Contrato, por lo que su interpretación no depende de la administración. Previo a desarrollar los argumentos presentados por AZTECA en este acápite, corresponde hacer referencia a las competencias del OSIPTEL y a su nivel de intervención en la supervisión de los valores objetivos de los indicadores: i) Disponibilidad de Enlace (DE) y ii) Promedio de Latencia, aplicables al Servicio Portador prestado por la mencionada empresa operadora, durante el periodo correspondiente al año 2017, según lo dispuesto en el numeral 5 del Anexo 12 del Contrato de Concesión de la RDNFO. Así, primero, corresponde indicar que los organismos reguladores de los servicios públicos -entre ellos, el OSIPTEL- se crearon con la fi nalidad de garantizar un tratamiento técnico para la regulación, fi scalización y supervisión de las actividades económicas cali fi cadas como servicios públicos, como es el caso del servicio público de telecomunicaciones. En esa línea, se tiene que el artículo 38 de la Ley Marco de Organismos Reguladores de la Inversión Privada en Servicios Públicos – Ley 27332, el artículo 29