NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 22 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2022 (22/09/2022)

14 NORMAS LEGALES Jueves 22 de setiembre de 2022 El Peruano / AZTECA argumenta que la decisión de suspender un procedimiento administrativo por la existencia de una controversia en vía arbitral, ya fue adoptada previamente por el Consejo Directivo a través de la Resolución Nº 084-2017-CD/OSIPTEL, sustentada en el Informe Nº 142-GPRC-GAL/2017, la misma que fue emitida en el marco de un procedimiento de emisión de mandato. La empresa operadora a fi rma que, en aquella oportunidad, el OSIPTEL reconoció que, en aplicación del Contrato de Concesión, la vía arbitral era el mecanismo de solución de controversias pactado para resolver toda discrepancia vinculada a la interpretación del alcance de sus obligaciones contractuales, entre ella y el MTC. Siendo así, en el caso referido, AZTECA señala que este Organismo Regulador declaró la suspensión del procedimiento, buscando que la decisión que se emita en el fuero administrativo no resuelva aspectos que son competencia de un arbitraje. A partir de lo antes descrito, AZTECA argumenta que el presente PAS supone un escenario similar al evaluado en la Resolución Nº 084-2017-CD/OSIPTEL, en tanto está en controversia el alcance de las obligaciones contractuales de niveles de servicio; por lo que, no existe certeza cuáles son las cargas que debe cumplir, resultando indispensable que ello sea de fi nido antes de que el OSIPTEL supervise su cumplimiento y decida que corresponde la imposición de sanciones administrativas y una medida correctiva. Finalmente, AZTECA señala que, si bien la resolución antes citada fue emitida en el marco de un procedimiento de emisión de mandato, y no en un PAS, ello no signi fi ca que no sea un criterio aplicable, pues en ningún caso, la decisión de la entidad podría haberse emitido cuando se encuentre pendiente conocer un pronunciamiento que emitirá el fuero jurisdiccional, pues el Consejo Directivo debe garantizar que sus resoluciones se encuentren fundadas en el marco legal, así como en el Contrato de Concesión. En relación a lo argumentado por AZTECA, es pertinente indicar que el OSIPTEL reconoce la existencia de una demanda arbitral interpuesta por la empresa operadora, en donde una de las materias controvertidas está vinculada con la interpretación de lo dispuesto en los numerales 5.1.1 y 5.1.5 del Anexo 12 del Contrato de Concesión. Sin embargo, el que un administrado considere que existe ambigüedad respecto de algún extremo del contrato de concesión, no supone la veracidad de dicha a fi rmación ni obliga per se a que se suspenda la tramitación de un PAS iniciado en el marco de facultades legales atribuidas al OSIPTEL. En línea con lo anterior, tampoco resulta certera la afi rmación efectuada por la empresa operadora, en relación a que únicamente después de la emisión de un Laudo Arbitral, podría determinarse si se cumplió o no con las obligaciones contractuales materia de controversia; ello, dado que – tal como ha sido expuesto en el acápite precedente- los parámetros para la medición del indicador de calidad DE resultan objetivos, siendo exigible su cumplimiento y estando vigente la facultad de supervisarlo y sancionarlo, de advertirse alguna infracción administrativa. Ahora bien, en relación a la Resolución Nº 084-2017- CD/OSIPTEL, se tiene que fue emitida en el marco de un procedimiento de emisión de un mandato de acceso a facilidad complementaria, en el cual el OSIPTEL, en virtud de los artículos 13 de la LPOJ y el artículo 108 del Reglamento General del OSIPTEL, decidió suspender el procedimiento administrativo por la existencia de una controversia en vía arbitral. Al respecto, es preciso reiterar lo ya señalado por la Primera Instancia, esto es, que en dicho procedimiento resultaba preciso atender la solicitud de suspensión en tanto un pronunciamiento por parte del OSIPTEL, podía - en algún extremo- generar derechos a terceros ajenos al contrato de concesión, sin tener aun claro el pronunciamiento en sede arbitral, hecho que podía generar perjuicios tangibles y concretos. Considerando lo antes mencionado, la lógica aplicada al caso precedente no puede ser trasladada al caso particular en tanto un procedimiento administrativo sancionador tiene una naturaleza distinta; así, en este último se evalúa o de fi ne la responsabilidad de un administrado frente al incumplimiento de una obligación regulatoria, con lo cual no es posible equipararlos. Además de ello, en este PAS, no estamos en el marco de un procedimiento administrativo que pueda impactar en terceros, sino que supone el trámite alineado a las facultades legales atribuidas y vigentes del OSIPTEL, en aplicación de un contrato y sin que medie ningún tipo de interpretación. Es importante precisar que, el hecho que en relación a este procedimiento no resulte aplicable la suspensión, no quiere decir que este Organismo no reconozca lo establecido en la cláusula 64 del Contrato de la RDFNO, la misma que dispone como mecanismo de solución de con fl ictos, al arbitraje. Contrario a ello, el OSIPTEL coincide en que la vía arbitral es el canal idóneo para resolver cualquier discrepancia vinculada a la interpretación del alcance de obligaciones contractuales entre la empresa operadora y el MTC; sin embargo, los riesgos derivados de distintas interpretaciones a cláusulas contractuales y la forma como se asumen los mismos, corresponden ser evaluadas por las partes, mas no deberían impactar – indubitablemente- en el desarrollo de las funciones de otras instituciones de la administración, como el OSIPTEL. En consecuencia, los argumentos presentados por AZTECA en este extremo quedan desvirtuados. 3.4. Sobre la Resolución Nº 060-2021-CD/OSIPTELAZTECA re fi ere que, en un informe oral llevado a cabo en el marco del proceso judicial donde se cuestiona la Resolución Nº 060-2021-CD/OSIPTEL, el OSIPTEL habría a fi rmado que la suspensión de procedimientos administrativos sí debería otorgarse en los supuestos en los que se demuestre la necesidad de emisión de un pronunciamiento previo en el arbitraje, por falta de claridad en el Contrato de Concesión. Siendo así, la empresa operadora incide en que su solicitud debería ser atendida en el marco del presente PAS. Respecto de lo alegado por la empresa operadora, es importante aclarar que el referido informe oral se llevó a cabo en la Audiencia Virtual del 22 de setiembre de 2021, vinculado a la impugnación judicial de la Resolución N° 060-2021-CD/OSIPTEL. Siendo así, la intervención del OSIPTEL a través de los funcionarios correspondientes, se basó en un resumen de los argumentos contenidos en la contestación de dicha demanda presentada el 16 de agosto del 2021, ante el Décimo Sexto Juzgado Contencioso Administrativo de Lima (Expediente N°4788-2021). Para mejor entendimiento se copia textualmente los numerales de la contestación de demanda más importantes, referidos al pedido de suspensión del procedimiento administrativo que derivó en la emisión de la Resolución N°060-2021-CD/OSIPTEL. Así, se tiene lo siguiente: “3.3. (…) Por consiguiente, OSIPTEL reconoce la facultad de AZTECA como concesionario, para iniciar procesos arbitrales o de cualquier índole, cuando considere que existe ambigüedad o vacío legal en relación a la interpretación, ejecución o cumplimiento de cualquier cláusula contractual que pudiera generarle algún tipo de perjuicio insubsanable; no obstante, el que la empresa operadora cuente con dicha potestad y además la ejecute, no quiere decir que la labor supervisora del OSIPTEL y las obligaciones involucradas queden suspendidas (…) 3.4 Ahora bien, coincidimos con lo precisado por la empresa operadora respecto de que, para supervisar el cumplimiento de dichas obligaciones, es condición sine qua non, que el OSIPTEL tenga certeza de cuáles son exactamente tales obligaciones contractuales, en este caso, las referidas a los niveles de servicio de la red dorsal nacional de fi bra óptica. Sin embargo, no es cierto que OSIPTEL haya sancionado el incumplimiento de obligaciones sin tener conocimiento certero sobre cómo se deben cumplir los niveles de servicio (SLA) incluidos en el Contrato de