NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 22 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2022 (22/09/2022)

13 NORMAS LEGALES Jueves 22 de setiembre de 2022 El Peruano / de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL – Ley 27336, el artículo 3610 del Reglamento General del OSIPTEL aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2011-PCM, así como el artículo 911 del Reglamento General de Fiscalización aprobado por Resolución Nº 090-2015-CD/OSIPTEL y sus modi fi catorias, establecen – de forma textual- que una de las facultades de los organismos reguladores, es la de veri fi car el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por partes de las entidades o actividades supervisadas. Siendo así, es claro que la función supervisora desarrollada por este Organismo cuenta con un amplio sustento legal y jurídico vigente, que fundamentan la verifi cación de cumplimiento no solo de mandatos o resoluciones, sino también de otras obligaciones que podrían estar contenidas en contratos de concesión. En atención a lo indicado, en el caso particular, aun cuando el OSIPTEL no sea parte del Contrato de la RDNFO, tiene la facultad de supervisar el cumplimiento de obligaciones contractuales aplicables a los servicios públicos de telecomunicaciones; lo cual ha sido reconocido en la cláusula 19 de dicho documento, cuando dispone que corresponde a este Organismo veri fi car que el Concesionario -AZTECA- cumpla con las leyes aplicables, así como cualquier otra obligación que se derive del Contrato. Ahora bien, especí fi camente sobre la materia evaluada en el presente PAS, se tiene que las cláusulas 18 y 22 del Contrato de la RDNFO establecen como una condición esencial el cumplimiento de los niveles de servicio (SLA) detallados en el numeral 5 de las Especi fi caciones Técnicas contenidas en el Anexo 12, cuya supervisión estaría a cargo del OSIPTEL. Entonces, el OSIPTEL, en virtud a la facultad concedida tanto por la normativa especial como por el Contrato, procedió a veri fi car el cumplimiento de la obligación contenida del valor objetivo del indicador DE, considerando las obligaciones expresamente establecidas en los numerales 5.1.1 al 5.1.5 del Anexo 12, considerando para ello, lo previsto en las cláusulas 46 y 2.12 de dicho cuerpo legal. “5.1. Requisitos de Calidad de Servicio (Quality of Service - QoS) 5.1.1 La disponibilidad de los enlaces 12 que pertenecen a la Red Core es de noventa y nueve enteros novecientos noventa y nueve milésimas por ciento (99.999%), medida en base anual, sin contar el tiempo de inactividad programado y comunicado con antelación al OSIPTEL. El Concesionario debe diseñar, desplegar, operar y mantener la RDNFO de tal manera que se asegure este nivel de disponibilidad. 5.1.2 La disponibilidad de los enlaces de la red de fi bra óptica con diversidad de rutas que une Nodos de Agregación, que se conectan a los Nodos de la Red Core es de noventa y nueve enteros con novecientos noventa y nueve milésimas por ciento (99.999%), medida en base anual, sin contar el tiempo de inactividad programado aprobado. 5.1.3 La disponibilidad del enlace de fi bra óptica para los Nodos de Agregación ubicados en Puerto Maldonado y en Pucallpa, sin diversidad de rutas que se conectan a Nodos de la Red Core, es de noventa y nueve enteros con nueve décimas por ciento (99.9%), medida en base anual. 5.1.4 La disponibilidad de los enlaces que unen Nodos de Distribución, es de noventa y nueve enteros con siete décimas por ciento (99.7%), medida en base anual. Esta disponibilidad no es aplicable para los Nodos de Distribución que coincidan físicamente con algún Nodo de Agregación, en estos casos el nivel de servicio será el señalado en los numerales 5.1.2 y 5.1.3, según corresponda. 5.1.5 La disponibilidad de los enlaces de la red de fi bra óptica que une Nodos de Conexión es de noventa y nueve enteros con seis décimas por ciento (99.6%), medida en base anual. (…)” Como se puede advertir de lo citado, en el numeral 5 del Anexo 12 del Contrato de la RDFNO se establecen –de forma clara- los valores objetivos que debe cumplir AZTECA para el indicador DE, según la jerarquía de red de fi nida en el diseño de la RDNFO. En ese sentido, contrariamente a lo argumentado por la empresa operadora, para el ejercicio de la labor de supervisión – legalmente atribuida- el OSIPTEL ha aplicado lo estipulado en el Contrato sin ningún tipo de modi fi cación, ajuste o precisión adicional, sino únicamente veri fi cando el cumplimiento de los parámetros allí dispuestos por parte de AZTECA. Siendo así, el órgano supervisor del OSIPTEL y la Primera Instancia no han efectuado interpretación alguna al Contrato de Concesión, sino que únicamente han actuado de acuerdo a sus competencias (de supervisión y sanción), las mismas que no se han visto suspendidas en virtud de ninguna cláusula contractual, disposición normativa o solicitud arbitral. De otro lado, es importante resaltar que, efectivamente, el OSIPTEL no es parte del Contrato de Concesión; de hecho, el mismo únicamente fue suscrito por AZTECA y por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante, MTC); sin embargo, no hay q perder de vista que en virtud del artículo 38 13 del Reglamento General del OSIPTEL, se establece la posibilidad que este Organismo pueda emitir opinión previa respecto de contratos de concesión, con la fi nalidad de salvaguardar sus funciones regulatorias y/o normativas, sujetas a su competencia. En ese sentido, el que el OSIPTEL no sea parte del Contrato de la RDNFO, no quiere decir que, durante su etapa de formulación, no haya dado su opinión técnica14 respecto de diversos extremos del proyecto, los mismos que incluían la supervisión de los niveles de servicio (SLA). Por tanto, resulta claro que el Regulador conocía desde antes de su suscripción el sentido y la naturaleza de las cláusulas contenidas en el Contrato de Concesión, lo cual garantizaba el adecuado e idóneo desarrollo de sus funciones regulatorias, supervisoras y sancionadoras, frente a AZTECA. Por otra parte, tomando en cuenta lo dispuesto en la cláusula 64 del Contrato de Concesión, el OSIPTEL reconoce la facultad de AZTECA como concesionario, para iniciar procesos arbitrales o de cualquier índole, cuando considere que existe ambigüedad o vacío legal en relación a la interpretación, ejecución o cumplimiento de cualquier cláusula contractual que pudiera generarle algún tipo de perjuicio insubsanable. No obstante, el que la empresa operadora cuente con dicha potestad y además la ejecute, no quiere decir que las funciones de supervisión y sanción del OSIPTEL queden suspendidas, más aún cuando las mismas se han desarrollado en el marco de competencias legalmente atribuidas. Por todo lo expuesto, los argumentos presentados por AZTECA en este extremo quedan desvirtuados. 3.3. Respecto de la suspensión del presente PAS. - AZTECA a fi rma que el OSIPTEL no puede desconocer que existe una controversia con el MTC que incide en la materia del presente PAS15, por lo que solicita la suspensión del mismo hasta que se emita un laudo sobre la interpretación de la forma de medir el Indicador DE, posterior a lo cual recién podría determinarse si incumplió o no sus obligaciones contractuales, sin vulnerar los derechos que le asisten. A mayor abundamiento, la empresa menciona que no se niega a continuar cumpliendo con las obligaciones contractuales mientras dure el arbitraje, pero – a su entender- no podría ser sancionada en base a disposiciones cuyos alcances todavía se encuentran siendo discutidos. Adicionalmente, la empresa operadora indica que, tanto el artículo 1316 del Texto Único de Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo Nº 017-93-JUS (en adelante, TUO de la LOPJ) como el artículo 10817 del Reglamento General de OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM, prevén que cuando se necesite conocer el pronunciamiento previo de otra entidad, el OSIPTEL podrá suspender la tramitación de sus procedimientos.